1、 年 月重庆邮电大学学报（社会科学版）第 卷第 期 （）：引用格式：陈小彪，王祥传网络技术服务犯罪参与的共犯归责困境及其理论重构重庆邮电大学学报（社会科学版），（）：网络技术服务犯罪参与的共犯归责困境及其理论重构陈小彪，王祥传（西南政法大学 法学院，重庆）摘 要：网络治理的“最大变量”在技术服务犯罪化的“最大增量”中呈现张力。信息网络犯罪的技术基础性、技术归责和主体归责的边界混同，导致技术服务犯罪参与处罚范围扩张、司法认定缺乏定型性。例外、常规、中立模式的归责方案存在理论缺陷。以新型网络犯罪独立说为代表的独立归责模式存在法益保护、构成要件、罪量标准的解释障碍，网络黑灰产业链的组织架构并未改变网
2、络帮助行为的违法从属性。主体关系反向认定行为关系的“基础犯罪事实 辅助犯罪事实”区分之中，行为不法层面的技术服务行为具有事实、规范、程序的双重从属性，结果归责兼具参与性和独立性，实现罪责自负原则下的罪刑均衡。关键词：网络犯罪；技术服务；犯罪参与；电信网络诈骗；帮助信息网络犯罪活动罪中图分类号：文献标识码：文章编号：（）网络在繁荣社会生活的同时，也给犯罪手段的更新提供了充分的技术支持。某种程度上，网络犯罪就是技术犯罪，网络黑灰产业的底层基础是技术黑灰产业，网络犯罪治理的重点也越发指向互联网服务在内的技术服务领域。我国 年 月 日颁布的反电信网络诈骗法把“利用电信网络技术手段”作为电信网络诈骗的关
3、键特征，将“为电信网络诈骗活动提供产品、服务等帮助”行为提升到与实施电信网络诈骗行为同等的地位，并在该法第 条、第 条、第 条、第 条、第 条、第 条、第 条、第 条、第 条中规定技术服务具体的禁止事项与违反的法律后果。当然，赋予国家机关、社会组织、市场主体“看门人的控制犯罪义务”与提升对帮助行为的打击力度及可罚性是预防性前置规范的立法内容，但这却为“二次法”“保障法”的刑法带来技术服收稿日期：基金项目：国家社科基金重点项目：认罪认罚从宽制度的刑法应对研究（）；重庆市新型犯罪研究中心规划项目：电信网络诈骗犯罪技术服务提供者共犯认定司法困境及其对策研究（）作者简介：陈小彪，副教授，法学博士，西南
4、政法大学特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心副主任，主要从事刑法学、犯罪学、国家安全法学研究，：；王祥传，硕士研究生，主要从事刑法学、犯罪学、国家安全法学研究，：。务行为共犯认定的难题。出于“全链条”纵深打击网络黑灰产业的需要，反电信网络诈骗法第 条将“为电信网络诈骗活动提供帮助”与“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动”并列，但按照通常逻辑，参与者也可能是提供帮助者，两行为的认定存在交叉重合；即使按照分工分类与作用分类的二分法，两行为之间的实践区分也会存在思维混乱，若进一步对接刑法的共同犯罪规定，必然导致“即使不构成共同犯罪，也能按照提供帮助予以认定犯罪”进行刑罚扩张。这映照着网络犯罪治理的
5、“维谷”：进为“网络黑灰产业的治理共识 刑罚前置化介入与帮助信息网络犯罪活动罪的继续活性化”，退为“共同犯罪教义学的零碎化与帮助信息网络犯罪活动罪的罪名口袋化”。这不禁值得反思：技术赋能的网络犯罪治理如何在罪刑法定原则价值系统中弥合手段与目的的冲突？再者，以电信网络诈骗活动为代表的网络黑灰产业在无形中创建出独立于共同犯罪之外的话语体系，“产业化、去中心化、无正犯之共犯”等加剧了共犯认定的语义困境与理论矛盾。区分制犯罪参与体系中，“控制犯罪并导致犯罪实现的人”是正犯（实行人），教唆、帮助之人是共犯，这符合一般认知逻辑；而网络黑灰产业话语体系则让“正犯共犯”区分标准沾染实用主义色彩：正犯可以是共犯
6、，共犯也可以是正犯，两者认定情景取决于实践需要，这是否意味着数字社会的归责逻辑与现实相悖？针对“提供帮助”和“实施、参与行为”的交叉认定、网络黑灰产业话语体系造就的共犯认定边界事实消融，有必要把握背后的实践与理论因素，借助合理性原则建构技术服务网络帮助行为的共同犯罪基本的认知与认定规则，实现网络空间治理法治化。一、网络技术服务行为归责的现实困境电信网络诈骗的猖獗，很大程度上源自技术的高速发展与上层建筑建设滞后之间的矛盾。一方面，技术的基础性，社会基础设施的数字化，意味着“代码即法律”，给予网络主体摆脱现实物质条件的诸多禁锢在网络空间里创造奇幻世界的能力，但也为犯罪分子创新犯罪模式带来新契机。技
7、术规则的成熟，犯罪分子可根据犯罪内容的需要，修改相应的软件运行程序、技术基础架构，以服务内容的形式传递给社会公众。由于黑灰产业的发达，犯罪分子可根据犯罪性质的不同，任意组合犯罪的供给链，享受网络带来灰色资源供给的便捷；由于社群规范的隐蔽性，犯罪分子可根据交往的场景，任意变换身份信息，匿名逃避各种现实社会与网络平台监管措施的监测。另一方面，给予人类自由以莫大想象空间的网络所构建的数字社会的底层逻辑，并非在于现实社会单一的个体或者群体，而是技术与主体并轨运行。底层逻辑差异造就法治系统与技术系统的“协同演进”（）存在耦合难题。例如，数字社会的犯罪治理遭遇技术算法“黑箱”，法治要求的公开可控性与技术运
8、行的封闭不可控相悖，物理行为及其构成解释原理遭遇网络自动化与可理解性障碍，万物互联叠加系统风险反作用于现实社会，技术归责与主体归责的边界混同。这些都为网络语境中技术服务犯罪治理带来了不可逾越的棘手难题，尤其在技术治理的架构理念（技术防范机制）开始镶嵌进反电信网络诈骗法时，与之配套的“反电信网络诈骗刑法”依旧偏向主体的预防性刑罚干预、忽视技术治理与主体治理的并行逻辑，这难免不会导致“黄连包治百病”的误区。首先，技术服务的打击力度加重。网络犯罪涉及 的 技 术 服 务 群 体 主 要 包 括 （，网络内容提供者）、（，网络接入服务提供者）、（，网 络 存 储 服 务 提 供 者）、（，网络服务提供
9、者）、古典学派的“刑罚即正义”，广受实证法学派的批判。实证法学派认为“刑罚即正义”就是把罪犯与刑罚的关系类比成病人与药，罪犯盗窃（感冒发烧），法官宣判的三年有期徒刑如同开处三斤黄麻；罪犯抢劫（肢体残废），法官宣判的十年有期徒刑如同十斤黄麻；罪犯杀人（植物人状态），法官宣判的无期徒刑或死刑，好似告诉病人要吃黄麻吃到临终前一刻还不能断了药。理想国第 卷通过对话的形式列举了克法洛斯的“实话实说，欠债还钱”商业市场（庇护被庇护的诸神祭祀）正义观、玻勒马霍斯的“助友攻敌”城邦正义观、色拉叙马霍斯的“强者的利益”正义观、苏格拉底的“德性，正确的生活方式”正义观。按照大多数人的理解，刑罚应是“债”，即克法洛
10、斯的正义观，犯罪是对他人、社会、国家的侵犯，需要用自由作为代价来偿还，典型如传统罪责理论。当然，现代刑罚正义观思想，如新社会防卫派刑罚正义观（或者是“罪责预防”的功能主义责任论），夹杂着玻勒马霍斯“助友攻敌”的实质内容。（，网络平台提供者）等。随着网络技术的迭代，犯罪治理的重点对象由早期的网络平台、网络接入、网络存储转向网络内容与网络服务。例如，年通过的关于维护互联网安全的决定提及打击互联网“建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”，当中就包括网络平台服务（淫秽网站、网页）、网络接入服务（淫秽站点链接）、网络存储服务与网络内容服务（传播淫秽书刊、影片、音像
11、、图片）。时下，网络内容、网络服务越发成为技术黑灰产业的重要内容，例如改变主叫号码、虚拟拨号、违规接入网络的软件设计，批量变更地理信息、虚假发送验证信息的技术程序，非法窃取、拦截、删改个人信息的病毒程序。再者，网络空间的虚拟、非接触特征决定网络犯罪的对象以财产法益为主、人身法益为辅，网络侵财犯罪又以诈骗、盗窃、赌博居多。这些犯罪的非暴力、欺骗性、隐蔽性导致犯罪事实内容与技术服务内容混同。例如，利用虚假外汇交易软件进行诈骗中，犯罪分子使用技术服务提供者提供的修改软件进行汇率交易数值的操纵，感官呈现的就是虚假软件对被害人进行诈骗；又如，利用虚假链接进行盗窃中，被害人点击虚假链接，公众的认知是链接背
12、后的应用程序将被害人资金予以转移。事实上，网络空间虚化了正犯的行为控制与功能控制，遮掩了支配犯罪实现的“正犯”，犯罪形式替代了犯罪内容。因果共犯论理念下呈现技术服务的共犯“帮助”属性被削弱，“实行性”得到提升。司法的整体主义认定逻辑之下，链式分布的“违法共同”上升为整体产业的“犯罪共同”。另外，共同犯罪认定中意思联络意志要素普遍取消，共同犯罪故意简化为对共同的犯罪有认识、甚至是对潜在违法行为的可能认识，以此消解技术服务附加的日常性、中立性，减少主观构成要件要素对犯罪认定的阻碍，这在实质上扩大了技术服务的刑罚处罚范围。其次，技术服务共犯的司法认定缺乏定型性。司法实践对技术服务犯罪参与的共同犯罪性
13、质探讨并未过多展开，而是依据犯罪参与程度（深度参与和最低参与）来区分该行为是否构成共犯，抑或是符合帮助信息网络犯罪活动罪。同时，借助认定技术服务行为的相对独立性，可消除“无正犯之共犯”的处罚根据障碍。所谓“相对独立”，即在没有明知犯罪参与的具体内容、难以认定存在犯罪合意情况下，借助网络黑灰产业分工、技术服务专业化来证成技术服务在产业链中的独立性。反之，倘若技术服务提供者明知犯罪参与的内容，判定该行为属于犯罪主要事实的部分，认定技术服务“有明确、固定的服务对象，与案外网络犯罪活动不具有关联性，则不属网络犯罪利益链条或细化分工中相对独立的专业化行为”，该行为不具有相对于正犯行为的独立处罚根据。“共
14、犯正犯”来回切换的认定，不当扩张了技术服务的处罚范围。其深层原因是裁判者“穿透式”实质判断，先定性后找依据以解决参与行为归责问题，越过客观不法的参与行为、参与类型、参与故意的形式判断来直接判定参与人之间有无实质共同关系。但实质共同关系关注的是行为人，并非客观事实，注重高度抽象的主体间相关性，将注意力引向罪犯，而不是引向犯罪。“新鲜出炉”的反电信网络诈骗法也并未为上述司法认定的厘清提供有效的规范指引，而把“提供帮助”和“组织、策划、实施、参与行为”的具体区分交由司法实践，这样形成的判断标准难免会出现“自我指涉”（）。二、网络技术服务行为归责的理论缺陷技术服务具有工具属性，而犯罪参与的具体内容决定
15、其归责内容。特征、功能、意义（价值）三者涵盖绝大多数事物的客观描述，技术服务在未被作用于具体社会活动时，客观描述往往止于前两者，如同纸币，在流通交易之前，难以彰显一般等价物的社会意义。技术服务的工具属性意味着，为他人犯罪提供技术服务行为在犯罪过程中实践中，也有持“片面共犯”的观点，如“本罪亦不要求必须存在贩卖银行卡主体与网络诈骗实施主体有共谋，在某种意义上可视为片面帮助犯的情形，也超出传统意义上的一对一的帮助类型，传统的共犯理论难以有效惩治此类活动”。（参见山西省应县人民法院（）晋 刑初 号刑事判决书）参见湖北省黄冈市中级人民法院（）鄂 刑终 号刑事裁定书。参见福建省武平县人民法院（）闽 刑初
16、 号刑事判决书。具有非独立性，缺乏具体犯罪事实就不能独立控制且完成犯罪。因而，犯罪过程中，技术服务常常处于为犯罪实现提供帮助的地位，并让犯罪“变得可能、变得容易、得以加剧、得以确保”，是提升犯罪结果实现的帮助行为。网络犯罪的技术性特征，不仅提升技术服务帮助行为的“实行性”，还加剧实行行为与其的相对独立，导致司法认定中技术服务既可以是正犯行为，又可以是帮助犯行为，还可以是共犯行为之外的一般帮助行为。“既可以又可以还可以”的认定模式，造就技术服务犯罪参与的认定标准缺乏实质内容，出入罪毫无根据可言。（一）例外模式：网络技术服务行为的危害更为严重集体现象的结果归责如何贯彻个人罪责自负原则“共动的二重性”？如何解决构成要件的范围（可罚性）与量刑问题（需罚性）？网络黑灰产业话语体系中，技术服务对犯罪实现有重大贡献，难以全面评价帮助犯在犯罪参与中的地位，因而在实质共犯论的推动下，技术服务犯罪参与的“正犯性”需要提升，或者共犯行为直接脱离共同犯罪的解释范畴而作为独立正犯行为，需罚性证成可罚性。持这种观点的有帮助行为正犯化、正犯共犯化等学说。帮助行为正犯化说。该观点以“实质共犯论”为依据，认为网络空间中