1、安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报202262022年第6期第21卷（总第123期）No.6，2022General No.123，Vol.21安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers涉未成年人出入罪认定路径探析以华某某性侵案为例奚根宝，李红霞（江苏省无锡市检察院，江苏无锡214000；天津市人民检察院第三分院，天津300450）【摘要】近年来，我国涉未成年人刑事案件频发，且很多案件愈加疑难复杂，致使传统刑法对涉未犯罪行为的刑事责任的认定面临诸多挑战与冲击。通过对真实案例的
2、多角度分析，展示司法实践中涉未案件出入罪认定存在的问题，提出涉未案件出入罪认定的对策，可为办理涉未成年人刑事案件的证据审查和定罪标准提供有价值的参考建议。【关键词】未成年人；刑事责任；证据审查；制度完善【中图分类号】DF611【文献标识码】A【文章编号】1671-5101（2022）06-0012-05一、基本案情被告人华某某于 2015 年左右与被告人魏某某结识后，二人长期保持不正当两性关系，魏某某让其亲生女儿刘某某（未成年）称呼被告人华某某为干爹。2017 年 4 月的一天，华某某与魏某某、被害人刘某某同在其租住处，华某某明知刘某某未满 14周岁，欲对躺在身边的刘某某实施奸淫遭拒，经魏某某
3、在旁劝说刘某某后，华某某对刘某某实施奸淫。2017 年 4 月至 2018 年 1 月，华某某明知刘某某未满 14 周岁，先后在其租住处及刘某某家中，以零食、零钱、看电影等方式引诱刘某某，单独对其实施奸淫 5 次，致刘某某怀孕产子。经鉴定，华某某与刘某某之女符合亲缘关系。2019 年 2 月华某某、魏某某带刘某某去医院做B 超检查，得知刘某某已怀孕 8 个月。华某某即与魏某某商量要把被害人刘某某肚子里的孩子打掉，但因害怕打胎的事情被刘某某父亲刘某良发现，一直未付诸行动。2019 年 4 月，刘某某在家中马桶内产下一女婴。华某某明知其系女婴生父，在帮助刘某某剪断脐带后，对马桶内的新生女婴置之不理
4、，并放任该女婴溺亡。因刘某某产后大出血，华某某立即将刘某某送医救治，二人均未对马桶内的女婴采取救助措施。在送刘某某至医院后，华某某曾两次单独返回刘某某家中。医院医生在刘某某就诊过程中报警。警察赶赴刘某某家中后发现婴儿已死亡。经鉴定，女婴为活产成熟儿，系溺亡。二、争议焦点及评析意见争议焦点：华某某、刘某某是否构成故意杀人罪；华某某是否属于故意杀人罪中“情节较轻”情形；魏某某是否构成强奸共犯；华某某奸淫幼女的行为是否属于强奸罪的情节恶劣。（一）华某某、刘某某是否构成故意杀人罪有三种分歧观点：第一种观点认为，华某某构成故意杀人罪。华某某和魏某某两人曾商量过不要这个孩子，具有剥夺婴儿生命的故意，以不作
5、为的方式，放任危害结果的发生，构成故意杀人罪。第二种观点认为，华某某构成故意杀人罪，刘某某不构成故意杀人罪。华某某具有先行行为产生的救助义务，以不作为的方式致婴儿死亡，构成故意杀人罪；刘某某自身处在需要救助的状态，无救助能力，不构成故意杀人罪。第三种观点认为，华某某和刘某某均构成故意【收稿日期】2022-07-21【基金项目】本文系国家检察官学院 2021 年度科研基金项目 未成年人出入罪实务研究（项目编号：GJY2021C09）的研究成果。【作者简介】奚根宝（1973-），男，安徽芜湖人，江苏省无锡市检察院第三检察部四级高级检察官，法律硕士。研究方向：刑法学。李红霞（1982-），女，黑龙江
6、哈尔滨人，天津市人民检察院第三分院四级高级检察官，法学博士。研究方向：刑法、刑事诉讼法。12案 例 研 究奚根宝，李红霞：涉未成年人出入罪认定路径探析安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226杀人罪。二人均在婴儿出生现场，均具有救助的义务，因都没有实施救助，均以不作为的方式，放任危害结果的发生，导致婴儿死亡，故均构成故意杀人罪。评析意见：本文赞同第二种观点，即应认定华某某构成故意杀人罪，对刘某某不宜以故意杀人罪定罪处罚，华某某构成不作为故意杀人罪。不作为故意杀人罪的构成有三个条件：一是对被害人的死亡持放任结果发生，符合间接故意杀人的主观特征；二是负有特定救助义务，违反这一救助
7、义务而不作为的，具有刑法上的可罚性；三是不作为杀人与通常杀人在社会危害性、主观恶性、人身危险性方面具有相当性。结合本案情况看：首先，华某某主观上不愿意看到婴儿的存活。华某某从强奸后到确切得知被害人刘某某怀孕，多次找魏某某商议将刘某某腹中胎儿打掉，因担心打胎会暴露奸淫之事被刘某良知晓，直至婴儿出生，其主观上自始至终并不希望这个婴儿的到来，对婴儿死亡持放任态度。生产当天正是春寒刮骨，婴儿脐带还在流血，华某某明知处于冰冷马桶内的初生婴儿需要救护，若不及时救助，必然会导致其死亡的危险性，华某某不予救助，是对其女婴死亡结果的放任。其次，华某某具有救助义务。华某某具备两种救助义务：一是先行行为产生的救助义
8、务。华某某因其先前的强奸行为导致被害人刘某某怀孕、产子，对婴儿产生救助义务；二是法定救助义务。华某某系婴儿的生父，属法律上的监护人，负有法定的监护职责，应当履行对女婴的保护和救助义务。再次，华某某具备最佳救助时机和救助能力。华某某作为一名健康正常的成年人，完全有能力可以将婴儿从马桶里抱出并置于安全场所或送医院救治。华某某在剪脐带时，本可以举手之劳顺手将婴儿抱起置于安全场所，但其并未这样做；另一次是送刘某某去医院救治期间，华某某曾单独返回家中察看，也未对仍在马桶内的婴儿予以施救。华某某具备两次最佳救助时机，但均未对婴儿实施救助而是放弃救助。最后，华某某的不作为与婴儿死亡结果之间具有刑法上的因果关
9、系。本案中，婴儿死亡的直接原因是溺亡，华某某知悉刘某某怀孕，在生产当天第一个知晓刘某某肚子痛，且快要临产的情况下，未第一时间将刘某某送到医院，增加了刘某某家中产子的危险；在为婴儿剪脐带时也未及时对婴儿采取任何救助措施。华某某不履行救助义务，将婴儿独自留在马桶内，客观上导致了婴儿被溺死，婴儿溺亡与生父华某某的不救助具有刑法上的因果关系。人的生命只有一次，婴儿和成人的生命同等宝贵重要。（二）华某某是否属于故意杀人罪中“情节较轻”情形有两种分歧观点：第一种观点认为，华某某故意杀人行为应属于情节较轻。虽然华某某有顾及脸面、害怕被刘某良发现，产生了打掉被害人刘某某腹中胎儿的想法，但其客观上以不作为方式致
10、婴儿溺死，与主动采取积极作为剥夺他人生命的行为应有所区别，属于情节较轻。第二种观点认为，华某某故意杀人行为不属于情节较轻。华某某故意杀人主观动机卑劣，与情节较轻的无力抚养致婴儿溺亡性质完全不同。评析意见：本文赞同第二种观点，华某某故意杀人行为不宜评价为“情节较轻”。是否评价为情节较轻，要区分行为人的主观恶性程度。华某某在早前就已知悉被害人怀孕，期间多次欲要将被害人腹中胎儿打掉，其内心是不希望这个婴儿的到来或存活，只是囿于打胎导致的奸淫之事的暴露。客观上，华某某有救助能力，具备最佳救助时间，明知放任新生婴儿在冰冷有水的马桶内不予救助，必然导致婴儿死亡，以不作为的方式，不予实施救助，放任刚出生毫无
11、生存能力的婴儿在危险环境中，致使婴儿在冰冷有水的马桶内溺亡。主观上，华某某是担心女婴的存活会让其之前的奸淫幼女行为暴露，婴儿的死亡符合其心理预期。本质上华某某是想通过婴儿的死亡或消失，达到掩盖之前奸淫被害人的犯罪行为的目的，系出于“消除累赘、隐藏罪孽”的犯罪动机。其行为难以获得社会大众的同情和宽恕，亦产生了较为恶劣的社会影响。与司法实践中正当防卫、义愤杀人等不太恶劣的主观动机情节有着本质的区别，故本案中的华某某不宜评价为故意杀人罪的情节较轻，应处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。（三）魏某某是否构成共同强奸犯罪有两种分歧观点：第一种观点认为，魏某某不构成强奸共犯，主观上不存在强奸的故意
12、，可以受到道德的惩罚，但不宜用犯罪来评价。因行为人是未成年幼女的生13案 例 研 究奚根宝，李红霞：涉未成年人出入罪认定路径探析安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226母，客观上不能实施强奸，其违法行为也不能阻却华某某的强奸行为，被告人魏某某即便构成犯罪也是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第二种观点认为，魏某某利用自己对被害人的支配作用，帮助华某某实施强奸，属于强奸共犯，且不宜区分主从犯。评析意见：本文赞同第二种观点，魏某某利用自己对被害人的支配地位，帮助华某某实施强奸，属于强奸共犯。魏某某为了维系与情人华某某关系，利用生母身份对被害幼女特有的监护影响，劝说在旁的刘某某同
13、意与华某某发生性关系，是共同犯罪的一个临场起意后的分工。当华某某提出欲与被害幼女发生性关系时，魏某某劝说其与华某某发生性关系，其主观上同样具备了强奸的主观故意。客观上魏某某帮助华某某完成了奸淫过程。按照共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为既遂，其他共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂。魏某某的行为，违背人伦，主观恶性大，社会影响恶劣。由于魏某某对被害人的监护影响，其先前的劝说同意发生性关系，还助长了之后华某某多次单独引诱奸淫被害人并使之得逞。魏某某与华某某共同实施强奸被害人刘某某的行为，其中一人利用特殊身份的影响力协助劝说，一人实施奸淫，二人的行为依法均
14、应认定为强奸犯罪既遂。在整个强奸过程中的地位作用相当，不宜区分主从犯，应当认定共同犯罪主犯。（四）华某某奸淫幼女的行为是否属于强奸罪的“情节恶劣”有两种分歧观点：第一种观点认为，华某某强奸行为不属于情节恶劣。强奸罪的情节恶劣是加重处罚，一般是指轮奸、奸淫多人等情形，法律并没有对强奸罪的情节恶劣作出明确的解释，应当慎用情节恶劣。第二种观点认为，华某某强奸行为构成情节恶劣。华某某利用零食、零钱，多次奸淫幼女并其致怀孕，属强奸情节恶劣。评析意见：本文赞同第二种观点，华某某奸淫幼女行为属于情节恶劣。本案中，华某某有多次实施奸淫，并致被害人怀孕两个从严惩处情节。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法
15、部 关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 第 25 条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“要依法从严惩处”的七种情形。行为人有多次实施强奸、造成未成年被害人怀孕两种情形，司法实践中，七种情形中有两种以上的，可以直接认定为属于刑法第 236 条第 3 款第一项规定的“情节恶劣”。刑法第 236 条第 3 款第一项规定，奸淫幼女“情节恶劣”的，应处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该款第六项规定的“造成其他严重后果的”，一般指与重伤、死亡具有相当性。华某某多次奸淫，造成被害幼女怀孕，且在家分娩时出现大出血，后又辍学在家，其犯罪情节、性质、社会危害性与重伤造成的危害程度相当。据此，同样可以
16、认定符合“情节恶劣”的规定。三、涉未案件出入罪认定面临的问题及对策（一）存在的问题涉未案件办理往往存在报案不及时、隐蔽性强、客观证据保留少、犯罪嫌疑人或被告人多不认罪、言辞证据“一对一”、未成年人明显处于弱势等特殊情况。涉未案件的出入罪能够认定准确，惩治恰当，就会形成与未成年人司法保护的正向合力，纵容或过度惩治就会削弱未成年人司法保护力度，影响到未成年人的健康发展。实践中，涉未案件出入罪的认定还存在诸多疑难问题。一是涉未犯罪法律适用标准很难统一。主要体现在罪与非罪以及加重处罚情节的把握。涉未案件罪与非罪的界定，在办理诈骗类、性侵类、猥亵类案件中尤为突出，司法机关对诈骗或猥亵行为的行政处罚标准、入罪标准的认识和把握很难一致。未成年人盗窃、故意伤害案件等各地掌握的标准也是不尽相同。二是涉未犯罪的证明标准很难把握。未成年人明显具有心智不成熟、认知简单以及个体的差异性等特殊情况，司法机关对犯罪事实的证明和认定就会变得更加困难。涉未犯罪往往发案不及时，保留的客观证据少。如性侵未成年人犯罪，有的持续时间长，很多包括未成年的犯罪嫌疑人、被告人也都拒不认罪。司法实践中，对此类涉未案件还存在一定程度的不