1、2023年第2 期(总第1 6 1 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.22023(Sum No.161)民法典视域下预告登记的适用困境与破解路径陈冰（东北林业大学文法学院，哈尔滨1 5 0 0 0 0）摘要：预告登记在防范出卖人“一房二卖”以及为银行等金融机构提供抵押担保等方面发挥着重要作用。但民法典第2 2 1 条“按照约定”的要件要求阻碍了预告登记的适用。此外，预告登记与网签备案存在部分功能重叠以及预抵押登记不具备优先受偿效力等因素使预告登记陷
2、入了适用困境。为实现预告登记的立法初衷，一是宜将民法典第2 2 1 条“按照约定”的要件要求视为法律漏洞予以填补并结合民法典格式条款内容控制的规定进行救济；二是与网签备案并轨同时将预告登记条款补充到预售合同范本；三是在满足一定条件下承认抵押权预告登记具有确定权利顺位的效力，以期突破预告登记的适用困境。关键词：预告登记；网签备案；商品房预售；抵押权预告登记中图分类号：D923.2文献标志码：A文章编号：1 0 0 8-7 9 6 6(2 0 2 3)0 2-0 0 6 6-0 5一、问题的提出我国预告登记制度规定在民法典物权编的第2 2 1 条，与物权法第2 0 条相比，该条除将三个月的期间表述
3、更改为九十日外，仅在个别词语上进行了调整。预告登记是与本登记对应的概念，本质上属于一种预备登记，目的是保全未来发生变动的物权实现。预告登记起源于普鲁士法，历经国内学术界多年理论耕耘以及地方立法实践后，我国于2 0 0 7 年通过物权法最终确立该项制度。根据全国人大法工委主编的物权法释义，预告登记的功能在于限制出卖人“一房二卖”的行为，保证以不动产物权变动为目的的请求权能够实现 2 。出卖人在签订商品房买卖合同后，受购房政策、价格波动等因素的影响，易出现一房数卖，买受人就会面临合同目的落空的风险。此时，预告登记制度保障物权实现的功能无疑是确保买受人实现合同目的，取得不动产物权的有效手段。但是，预
4、告登记制度却陷人了适用困境。在现实交易中，无论是存量房交易还是商品房预售，办理预告登记的数量一直处于低位。有学者认为，预告登记制度需要通过实践层面和法理层面的双重验证，而不是仅由立法机关将其赋于纸面就大功告成。有学者甚至认为，预告登记制度正在实践中走向死亡 3 。我国预告登记制度虽然是在部分省、市立法实践以及实际运行的基础上，经过逻辑推演后被物权法确立的。但为何预告登记制度会出现水土不服，甚至存在成为“纸面法律”的危险。究竟是预告登记制度适用的社会环境、制度基础或是外部条件发生了变化,还是存在某些阻碍预告登记制度实施的实质情形,抑或是关于预告登记的法律效力包括哪些仍含混不清以致制度运行停滞，呕
5、待进一步分析。民法典刚刚施行，我们不能立即开展法典的修法工作，只能通过法律解释或者其他方法在民法典收稿日期：2 0 2 3-0 1-1 9作者简介：陈冰（1 9 9 8），女，黑龙江七台河人，2 0 2 0 级民商法专业硕士研究生。在物权法颁布前，山西、上海、广州以及无锡等省市出台的房地产登记法规中，就已经出现了预告登记制度。66二、预告登记制度陷入困境的原因及分析的适用过程中弥补这些规定的不足 4 。本文将在民法典视域下,结合预告登记制度陷入困境的表象着重分析其背后的深层次根源。同时，在此基础上就如何实现预告登记制度的突破进行阐述。由于我国存量房买卖或者抵押多数可在签订合同后申请办理存量房屋
6、所有权转移或者抵押登记，而且不动产登记机构普遍缩短了办理时限，故而适用预告登记制度的空间很小。因此在相当长的时期内，预告登记主要发生在商品房预售以及为贷款提供保障的预购商品房抵押领域。但是，从实际情况上看，即使在上述领域中,预告登记制度还是陷人了困境。（一）“按照约定”的要求阻碍预告登记制度的实质施行民法典第2 2 1 条第一款规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。其中“按照约定”，顾名思义，即双方当事人在意思自治的前提下，上述买卖房屋协议或者其他不动产物权协议就办理预告登记事项达成了一致意思表示。反面解释，即无约定
7、则无法办理预告登记。笔者认为，“按照约定”的要求与民法典的指导思想、立法原则以及预告登记制度的创设初衷不契合，即“按照约定”的要求实质上阻碍了预告登记制度的施行“按照约定”表面上看似遵循意思自治，但实质上并未真正体现买受人意思自由和实质上的交易公平。在商品房预售领域，买卖双方无论是在经济地位、法律意识还是在信息来源、产品供求等方面均存在巨大差距，由此产生的强弱地位显而易见。在此背景下，弱势的预购人要求强势的房地产开发企业自愿接受预告登记的约束,从而放弃追求利益最大化是难以实现的。有学者认为，预购人虽应对自身利益的处置持谨慎态度，但是在其无法单方面申请预告登记且本身欠缺风险防范意识的情况下，顾自
8、让其承担无法取得所有权的风险，有失公允 5】。梁慧星教授也认为，民法典第2 2 1 条以双方约定为申请办理预告登记的必要条件属于缺乏正当性 6 。预告登记制度设立的初衷是在公平原则的前提下平衡双方利益但倾向于保护弱势的一方。通常情况下，出卖人依据具有的经济地位可以比较完备地维护自身利益。对其来说，预购人无论是采取“按揭”还是“付现”的方式，均已在商品房建成之前支付了全部或者大部分购房款。此时，预购人已将合同义务履行完毕,对于出卖人，预购人再无有效的钳制措施，出卖人与预购人的地位开始出现倾斜，以“按照约定”为条件将难以满足预告登记创设目的。因此，民法典继续将“按照约定”作为预告登记的条件无法达到
9、充分保护预购人，实现商品房预售交易公平的目标。（二）网签备案与预告登记的功能重叠首先，网签备案是指房屋买卖合同的签订要通过国家房屋交易网签备案系统进行，而且签订完毕的合同也要在系统中登记备案。住建部门的网签备案机制产生的公示效果可以说是在一定程度上突破了房屋买卖合同的相对性。通过网上公示的房屋交易信息，第三人能够预判是否就已网签备案的同一房屋签订买卖合同以及是否能够承受合同目的不能的风险。实践中，每套商品房只能进行一次网签备案，此时，在合同未被解除且相关备案信息未被涂销的情况下，可以防止出卖人“一房二卖”7 。因此，作为行政手段的网签备案在客观上起到了与预告登记相同的作用。其次，除与预告登记存
10、在功能重叠外，网签备案施行时间跨度长且具有行政强制效力的特点也在很大程度上挤占了预告登记的适用空间。1 9 9 4 年，我国开始实行房屋预售制度，登记备案作为预售制度的辅助措施始终是房屋交易的重要一环。城市房地产管理办法中关于商品房登记备案的规定未曾改变，其第4 5条第二款规定，商品房预售人应当将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。笔者认为，这里登记备案行为的性质属于行政备案,其直接目的是便于主管部门及时准确掌握商品房预售的交易信息及市场动态，从而间接实现市场监管的目标。随着网络信息技术的不断发展，登记备案已从纸质文本备案逐渐演变成网上签约、网上备案，此即现在的网签备
11、案。不难发现，无论是以前的纸质登记备案，还是现在的网签备案，房屋预售合同备案环节始终存在。从制度实施成熟度、配套措施完备度以及社会公众认知度等方面均较2 0 0 7 年颁布施行的物权法预告登记制度具有更坚实的制度背景和社会基础。此外，从行政管理的角度分析，网签备案属于行政管理手段，对于房屋买卖双方，尤其是出卖人一方具67三、预告登记制度的突破有强制性，不存在意思自治的适用空间，这较需要双方约定的预告登记更具有可行性。因此，网签备案制度无论从功能重叠还是行政强制力方面均挤占了预告登记的适用空间。（三）抵押权预告登记不具有优先受偿效力除上述因素外，另一个使预告登记制度陷人适用困境的原因是抵押预告登
12、记权利人不享有优先受偿权。民法典担保制度解释第5 2 条规定了抵押预告登记权利人并非当然具有抵押财产的优先受偿权，而是仅在满足一定条件下才能享有该权利。因此，抵押预告登记只有在转为本登记后才具有优先受偿的效力。与其他不动产登记不同的是，预告登记虽然也是众多公示方法之一，但它并非彰显物权变动结果的登记类型，而仅是运用限制效力的形式来保障权利人最终取得物权 8 。债权人凭借预告登记强化了以实现不动产物权变动为内容的请求权 9 。但是，抵押权预告登记也只是增加了债权人取得抵押权的确定性，其本身并非抵押权人取得抵押权的公示方法。在预售商品房交易中，预购人往往采用抵押贷款的方式进行支付。预购商品房贷款抵
13、押是指预购人先缴付首期价款，将所购商品房进行抵押并作为其履行偿还贷款义务的担保，而后银行代为支付剩余价款的行为。这种按揭抵押的付款方式缓解了预购人的资金压力，同时也激活了房地产市场的资金流动，而其中最为关键的一个环节就是预购商品房抵押权预告登记能否顺利实施。从历史沿革看，实施时间最早、范围最广的预告登记类型是预购商品房抵押权预告登记。不动产登记操作规范（试行）1 5.1.4 规定预购商品房预告登记是办理抵押权预告登记的前提，此举间接促进了预购商品房预告登记的适用。因此，当抵押权预告登记因不具有优先受偿效力而被减少适用时，直接会导致预购商品房预告登记适用的减少，进而造成预告登记陷入困境。尽管预告
14、登记制度在实际操作中陷入适用困境甚至存在被搁置的风险，但涉及预告登记的条文仍然未曾改变。民法典颁行后，我国已从立法论转向解释论，寻求预告登记应有的体系定位以及在民法典视域下如何充分发挥其功能，实现其立法目的是当前以及今后一个时期的研究方向，下面将重点讨论助力预告登记有效实施的几个方面的具体举措。（一）填补法律隙,平衡双方利益“法典不可能没有缝隙。”由于立法者在立法时难以充分预见待调整的社会关系，或者未能统筹协调与现行法之间的关系，或者由于立法者立法时能够预见的范围难以涵盖社会关系的变化发展均将导致法律漏洞的出现 1 0 1。民法典第2 2 1 条第一款“按照约定”的要求即属于立法者立法时对于社
15、会关系的变化发展预估不足而产生的法律漏洞。从法律漏洞产生的另一层面的原因观察，民法典第2 2 1 条第一款“按照约定”的要求既不属于法律之间互相矛盾，也非存在法律规则的缺失，而是属于该规则在当前的适用明显违背了法律对公平正义的基本要求 。如前文所述，民法典第2 2 1 条第一款“按照约定”的要求在商品房预售领域产生的违背公平正义的现象较为突出。在商品房预售涉及的预告登记中，民法典第2 2 1 条第一款“按照约定”要求并未影响抵押权预告登记。在按揭抵押的模式下，办理预购商品房抵押权预告登记的双方当事人中的一方是银行等金融机构，另一方则是商品房买受人，即预购人。银行等金融机构作为债权人，办理预购商
16、品房抵押权预告登记的动力是为了规避风险，目的是保障所贷款项的资金安全。预购人作为债务人，如不配合办理预购商品房抵押权预告登记就无法获取贷款。因此，对于双方当事人来说，申请办理预购商品房抵押权预告登记均有合理的的利益指向。但是，在预购商品房预告登记法律关系中，情形就大不相同。作为强势一方的房地产开发企业在收取预购人全部或者大部分商品房价金后自然不愿接受预告登记的束缚。而预购人作为弱势的一方在通过按揭抵押支付全部或者大部分商品房价金后，自然也不甘于只取得债权层面的保护，更期望获得物权层面的保障以达到最终取得商品房所有权的目的。但是，民法典第221条第一款“按照约定”的要求使得预购人的意愿成为了单边诉求。在我国一贯倡导的“住有所居”的大参见城市房地产抵押管理办法第3 条。68.背景以及在等价有偿和公平正义的民法基本原则下，笔者认为应对民法典第2 2 1 条第一款进行填补，以平衡双方利益。笔者认为，在欠缺预告登记相关条款且涉及的商品房预售合同为格式条款合同时，发生关于是否存在预告登记请求权的争议，不但主审法官应参照合同漏洞的填补规则将预告登记条款予以补充，而且更应从将争议解决在萌芽的角度完善商