1、一、问题的提出2011年3月15号，沈浩波、陆金波、李波、张晓波、韩寒、郭敬明等50位著名文化界作家向百度联合出版 中国作家讨百度书 针对百度文库盗版和侵犯的下流行径，呼吁所有作家携手起诉百度，以保护国内原创文字和音乐的健康，保护中国文字工作者的版权。中国泛文学界首次与5名省作家协会主席、副主席、青年文学偶像携手打击百度文学盗版行为，同时还向百度提交了维权报告，并在全国大范围内展开一场声势浩大的网络抗议行动。这场由中国泛文学界发起的“网络抗议”运动引发广泛关注，引起强烈反响。它的出现引起了人们对百度文学盗版问题的关注。作家们直言不讳地指责百度的图书馆包含了他们几乎所有的作品，并且在未经任何用户
2、允许的情况下将其免费提供给用户。而百度最初为自己的豁免权辩护的理由是避风港原则。数字经济时代下，“私人主体越来越多地履行传统的公共功能，但正在摆脱一般性伴随使用公共权力而产生的严格审查制度”。在这一背景下，如何平衡公法原则与公法价值之间的关系成为司法审查的关键。二、“避风港”原则与“红旗”原则“避风港”原则最早可以追溯到1996年的 通信体面法。该规则旨在限制信息发布机构在不损害用户隐私和安全的情况下对该用户所提供信息的披露。它规定了以下几项基本要求:1.信息应当真实、客观;2.信息应当公开透明。该法用了许多篇章来强调“任何互动式计算机应用的供应方或使用者不可被看待为其他信息来源上传者提供的任
3、何消息的发布人或发言人”，并将其与第230条相联系。国内对“避风港”原则的采用与立法主要体现在对 信息网络传播权保护条例 的相关规定。自动网络接入或者传输服务提供商、自动网络存储服务提供商、信息存储空间租赁提供者、搜索引擎服务提供商以及其他互联网服务提供商均应承担相应的赔偿责任并享有相应的安全避难所享受权利。这些权利包括:使用自由与隐私保护;网络访问限制;对用户个人信息进行加密处理。其中，对用户个人信息加密处理是一个关键条款。2012年3月 著作权法 修订草案第69条第1款规定:“互联网服务提供者在为互“避风港”原则在网络平台规制中的应用金中孚孙华摘摘要要：网路资源和讯息的分享在解决人类需要的
4、同时,也引发了一系列的法律争议和社会争议,互联网版权频繁受到侵害就是一个证据。通过对避风港原则的适用条件及其发展进行分析，提出应对网络平台进行立法、执法、司法、行政、技术等方面的规制。关键词关键词：“避风港”原则;“红旗”原则；互联网平台作者简介：孙华（1977-），女，江西南昌人，江西科技学院管理学院，讲师。研究方向：民商法。金中孚（2000-），男，浙江衢州人，江西科技学院管理学院，本科生。专业：电子商务。ACADEMICRESEARCHOFJXUT江科学术研究第18卷第1期2023年6月Vol.18No.1Jun.2023联网用户提供存放，搜索，连接等简单网络技术服务时，不负担有与著作权
5、或相关权利相关的信息审查义务”。（一一）“避风港避风港”原则的适用条件原则的适用条件1.主体认定。实践中出现的第一个有关争议是侵权人是否提供了在第(二)条规定中“不更改服务对象的作品”的证明。在一般情况下，顾客上传作品后，其内容没有变化，但从大体上看，一般是按照网站的要求进行修改。举个例子，提供音乐的服务商将自己的平台做成全集的形式，上传歌曲让用户线上收听或者下载，并为歌曲歌手贴上标签。这种情况下，客户将其提交的作品作为“不改变服务客户的作品”而不是作为“作品”而提交给网站。这类区别是基于网站的性质所决定的。这样做可能会导致对作曲家行为和作品处理上的混乱。从另一个角度来说，一个为文章提供阅读的
6、平台不应被认为是通过修改文章的工作格式，统一不同类型的文档，使整页文档保持一致来编辑文档。在韩某某与北京百度科技有限公司的著作权侵权纠纷一案中，韩某的主张之一是由百度编辑推荐。百度方面的解释是文档是格式被更改的，百度的搜索系统会参考互联网用户的搜索意图能够自动配置出与互联网用户搜索需要相似的文档。但，在网络环境中，由于用户信息获取渠道多样化，使得被侵权人的权利受到了极大的挑战。同时，也给侵权认定带来了很大的困难。因此，针对不同的被侵权人，如果其身份存在问题或工作是否发生变化，应根据其提供的服务类型和具体运作情况，区分和判断不同的标准。2.及时删除界定。还有一个问题是互联网平台在不同时间上被删去
7、的界定。目前我国著作权法并未对此做出明确规定，而在美国、英国等国家则有明确具体的规则来指导互联网服务提供者的行为。互联网服务提供者应当承担哪些责任?互联网服务提供者是否真的可以成为网络服务商?根据有关部门的相关规定，避风港原则不应解释为互联网服务供应商监控其服务或自主搜寻侵权活动的线索，除非符合了标准技术措施的要求。该规定包含了三层含义:(1)互联网服务提供商应履行一定的积极审查义务，以满足标准措施的要求(如数码指纹识别和过滤技术);(2)不应要求ISP积极履行审查义务，以达到避风港的要求;(3)ISP必须在案件中合理审查侵权作品，但所有ISP必须与第三方断联。（二二）应运而生的应运而生的“红
8、旗红旗”原则原则“红旗”原则的相关条例属于利益平衡考量下的科学设计，同时也被视作为避风港原则的特例，但这一制度设计的前提也同样是为了解决利益平衡。在网络环境中，“红旗”原则和避风港原则并不冲突，而是通过合理使用制度来实现二者的价值目标。而网络环境本身就是一个利益博弈过程，它要求两者保持适当距离。因此，在当今互联网已经普及到了无处不在的情况下，避风港原则和红旗原则的出现能够顺理成章，它们又能协调了著作权人与使用者之间的紧张对立关系，还可以消解了著作权人权利保护与社会公众利益之间的矛盾冲突，促使利益失衡趋向平衡。所谓“红旗标准”，是当互联网提供者在面对网络用户时，如果涉及到了他人施加迫害的事实与情
9、况已经如无数鲜亮明显的红旗露骨地飘扬在一起，那么处于同一情境中的“理性之人”或“善良诚信之人”显然是可以被察觉的，互联网提供者方面如果采取“鸵鸟型政策”，将脑袋深深地埋在沙子里，而好像看不到迫害事实，也可以根据此判断互联网提供者至少应当已经了解道侵权材料是否存在。司法实践中适用的“避风港原则”是指在被告知方即著作权人“已被告知”、“未履行合同删除义务”等情况下，由原告即著作权人提供证据来证明互联网提供者主体上存在相应的过失，但由于种种原因通常会导致起诉举证难度，此时只要满足红旗准则，法院可以依据该准则直接判断是否侵犯了著作权人的权益，从而更好地维护互联网提供者的合法权利，避免因损害着作权人利益
10、过多而导致无法得到应有的赔偿。然而，由于“红旗”原则具有很强的可操作性，且与著作权法基本理念相悖，因而在实践中难以得到广泛认同。同时，红旗原则还可能导致行政管理部门滥用权利。因此，红旗原则虽然可以视为制度层面对“遮风挡雨原则”的合理约束，但仍需要操作性较强的权利机关加以规制或解释。金中孚孙华：“避风港”原则在网络平台规制中的应用94江科学术研究（2023）三、网络平台规制中的应用互联网平台私权具有不对称的特点，在一定程度上存在着侵犯他人合法权益或欺凌弱者等现象。为了保证平台的公共性，平台可以通过构建以私法为基础、以公法为保障的制度体系来限制平台不合理的私权滥用。（一一）立法方面立法方面在201
11、2年最高人民法院颁布的 关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 对“避风港”原则做了更深入细化，并在“应知”的认定标准，“应知”成立等领域做出了能够施行的规定。在具体规则上，“避风港”原则上不受侵犯被赋予更加广泛的内涵和外延，并将其纳入网络服务商责任范围之内。当下 著作权法 已经是修订中，立法方面需要考虑传播生态的变革，吸取过去司法实施积累的良性经验，认识限定“避风港”原则的使用领域，严格制定其适用条件，让网站担负更多的注意义务。（二二）司法方面司法方面我国即使非判例法国家，但良好的判例会对某一产业起到关键的导向作用。我国目前还没有关于著作权侵权诉讼案件中适用 著作权法
12、第17条规定的具体细则。这给法院审理此类案件带来了深重的困难。本文提出，可以通过完善立法来解决这个问题。在触碰到版权侵权的司法行为中，正确适用国内相关法律和司法解释的相关条例，精准认定仅提供互联网服务的ISP和内容网站，科学配置“是否应知”的举证责任，对“直接拿到经济利润”的网站要求更高的注意义务，对长时间大量违规的网站考虑刑责，都将更好地为行业形成良好的法律尺度。（三三）行政方面行政方面国内版权行业的最高部门具有急速的应变能力，在“避风港”原则下施行不法行为的案件审理过程中，要求行政方面部门应在保证便捷投诉与行政罚款机制的原有基础上对其行为进行科学认定，而且对于侵权行为提高相关惩罚，进一步保
13、护行业传播秩序。（四四）技术方面技术方面解铃还须系铃人，在DRM，视频水印，区块链，AI智能等技术逐渐成熟并被大量采用的情况下，侵权作品的直接认定，甄别与剔除已大体上没有技术问题。但是，在网络传播时代，版权法对于侵权产品是否具有可识别性还没有一个明确而统一的科学判断标准。因此，如何更好地保障版权人的正当权益仍是各国立法亟待解决的问题之一。欧盟发布的 版权指令 规定平台需要使用copyright-filter技术甄别传输内容。我们可以认为，在科技日益发达的今天，“避风港原则”这一拖延之举终将被一种更有利于维护正规版权和正当利益的新方式所改变，从而给版权产业赋予一个均衡和适宜的现代良好环境。参考文
14、献：1张丽波，马海群，周丽霞.避风港原则适用性研究及立法建议由百度文库侵权案件说起J.知识、学习与管理，2013(1):1-3.2雷逸舟.不安全的“避风港”:重新思考中国网络视频平台的著作权侵权责任 J.电子知识产权，2020(3):3-7.3郑直.“避风港”原则的过度适用及对策 N.中国新闻出版广电报，2020.4郭亦卓.论“避风港”原则的适用标准 J.理论观察，2018(4):1-3.5许晓雅.“红旗原则”和“避风港原则”的实质探析 J.商，2013(5):1-2.6刘权.网络平台的公共性及其实现以电商平台的法律法规为视角J.法学研究，2020(2):6-12.（责任编辑责任编辑：李先启）95