1、2023年第2 期(总第1 6 1 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.22023(Sum No.161)行为人主观目的对涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的影响李芳芳,马浩予（黑龙江大学法学院，哈尔滨1 5 0 0 8 0）摘要：对涉枪犯罪中“买卖”与“持有”进行怎样的理解，是区分非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪的重要界限,行为人主观目的的判断更是准确认定相应罪名的基础。行为人非以二次贩卖为目的,仅以生产经营或者因个人收藏爱好为目的单纯购买枪支的行为，应以
2、非法持有枪支罪定罪处罚。对主观目的的学理肯定，应以其所侵犯的法益为基础；不能当然地认为刑法罪名中关于“买卖”均应理解为购买或者出售；对非法买卖枪支罪中的“买卖”进行限定理解，对其认定考虑行为人主观因素并不会放纵犯罪；将购买行为排除在持有枪支的来源外，不能最大程度地发挥其规制犯罪的作用。刑事审判对行为人主观目的判断，应坚持主客观相统一的刑法基本理念、贯彻宽严相济刑事政策、重视证据裁判原则。关键词：买卖；持有；主观目的；刑事裁判中图分类号：D924.3文献标志码：A文章编号：1 0 0 8-7 9 6 6(2 0 2 3)0 2-0 0 3 4-0 5一、问题的提出我国刑法对涉枪类犯罪设置了较为全
3、面的规定，以有力打击此类犯罪，保护公民的人身安全、维护社会安全稳定。但是，经笔者查阅相关涉枪案件的司法判例可以发现，以往对涉枪案件的司法裁判，并未过多关注相关罪名所涉及的刑法理论问题。这种理论与实践的脱节，既会造成犯罪认定标准不统一、刑事司法机械化、罪刑不均衡等问题，更会导致部分非法买卖枪支、非法持有枪支的相关裁判与社会公众的认知相违背，与民众朴素的价值判断和正义感相偏离，因此逐步遭到刑法学届的普遍批评。以两起裁判结果相悖的司法案件为例：赵春华非法持有枪支案中，赵春华因犯非法持有枪支罪被判处收稿日期:2 0 2 2 -1 0 -1 8基金项目：2 0 2 2 年度黑龙江省法学会法学研究重点课题
4、“论恶势力组织实施的“其他手段”一一以网络软暴力为视角”作者简介：李芳芳（1 9 8 7），女，黑龙江哈尔滨人,2 0 2 0 级刑法学专业博士研究生，黑龙江省人民检察院员额检察官，从事中国刑法学、比较刑法学研究；马浩予（1 9 9 2），男，黑龙江哈尔滨人，2 0 2 0级刑法学专业博士研究生，从事中国刑法学、比较刑法学研究。2 0 1 6 年8 月至1 0 月1 2 日间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设摊位进行射击活动，以此获利。2 0 1 6 年1 0 月1 2 日2 2 时，公安机关在例行巡查过程中发现赵春华的上述摆设射击摊位的行为，将其抓获，并在当场查获涉案枪
5、形物9 支以及相关枪支配件、塑料弹。而后经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，在此案中所涉案的9 枪形物中，有6支经鉴定可以被评价为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。2 0 1 7 年初，天津市赵春华以触犯非法持有枪支罪，被判处有期徒刑三年。案件经过二审审理，改判缓刑执行。34二、涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的概述与争议点有期徒刑三年，二审改为缓期执行，引发社会普遍关注。虽已结案，但其中涉及的枪支认定标准、犯罪故意以及违法性认识等方面的刑法理论争议尚未完全解决；而在薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢等人非法买卖枪支案中，被告人薛风、刘正东等人的上诉理由被驳回,法院并未认可其以收藏为目的购买枪支，故应评价为非
6、法持有枪支罪的意见。在尊重枪支鉴定结论的前提下，薛风等人购枪的主观目的是否影响非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪的界分,其中涉及的刑法理论问题值得讨论与研究。行为人非以二次贩卖为目的，主观上仅以娱乐爱好或收藏为目的的购买枪支行为，可否认定为非法买卖枪支罪？行为人的主观目的是否影响对两罪名的评价？如果认定为非法买卖枪支罪，持有的行为是否需要进一步评定？除此之外，购买枪支的行为必然会引起后续不同时间程度的持有行为。如若对后续的持有进行评定,非法持有枪支罪所保护的法益以及所惩处的范围为何？如若不对后续的持有进行评定，罪数问题如何解决？非法持有枪支罪的“持有”是否可将购买后的持有排除在外？以上这些问题都需
7、要在对涉枪犯罪的“买卖”与“持有”进行甄别的基础上予以讨论。本文旨在通过分析非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪中行为人的主观目的对犯罪认定的影响,来讨论刑事审判中,如何加强行为人主观因素的判断以确保准确认定犯罪、正确适用法律和实现司法公正。1.涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的文意分析。非法买卖枪支与非法持有枪支均是对国家有关枪支管理法规的违反，前者具体指向擅自买卖枪支，危害公共安全的行为；后者强调非法持有枪支的行为 1 9 1.1 6。其中，“持有”一词是指掌管、保有，刑法中的“持有”强调事实上的支配。持有方式上包括直接占有、随身携带、私藏等方式,并不要求物理上的占有，只要事实上可以进行管理和支配即
8、可。一般对于非法持有枪支罪中“持有”的含义不存在较大争议。但对于“买卖”概念的理解，存在争议的观点。“买卖”一词在辞海中包含买进卖出、合伙做生意以及泛指职业三种解释。有观点认为，“买卖既可以是名词，表示买进再卖出的商业经营活动，又可以是买或者卖 的两个行为的词，单一的买进或者卖出均属买卖”2】。不同的理解是，“买卖 实质是一种商业性经营性活动，单纯为了自我使用、收藏等私人用途而购买的行为，并不能认定为买卖”3 2.涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的争议点。司法实践中将非法出售枪支的行为认定为非法买卖枪支罪并无异议。贩卖不限定于第一手资源，既可以是直接贩卖，也可以是转卖或者间接贩卖。其中以中介形式介
9、绍买卖的行为，可以评价为贩卖或者购买的共犯，并以参与的形式认定为共犯的种类。但是，对于购买枪支的行为是否属于非法买卖枪支罪中的“买卖”有着不同的见解，其主要分歧点在于是否需要考虑行为人的主观目的,具体包括以下两种观点：第一种观点认为非法买卖枪支的行为，并不需要同时兼具买进与卖出的行为，即不要求买人后再卖出 1 9 1 2。此观点认为购买目的并不影响罪名的认定。此种观点属通说,且与司法实践更为契合。最高人民法院发布的第7 5 9 号指导性案例一一王召成等非法买卖、储存危险物质案中指出，买卖枪支无需考虑行为人的主观目的，无论何种理由的购买行为，均应认定为非法买卖枪支罪中的购买。后刑事审判参考第1
10、0 7 5 号指导性案例一一王挺等走私武器、弹药，非法2 0 1 0 年至2 0 1 1 年间，被告人周伟、陈俊建通过网络结识了身在海外的另一被告人林志富（在逃）以及被告人王挺、薛风、韩伟、朱伟宁等人。先后由林志富通过王挺、周伟、陈建俊在境内出售枪支、弹药，并以快递方式转给王挺，再经其转寄给买家薛风、韩伟、朱伟宁等人，周伟、陈建俊从中谋取利益。上海市第一中级人民法院经公开审理判定被告人王挺分别触犯走私武器、弹药罪；非法买卖弹药罪；非法持有枪支、弹药罪；被告人薛风触犯非法买卖枪支罪与非法持有枪支、弹药罪；被告人刘正东触犯非法买卖枪支、弹药罪与非法持有枪支弹药罪；被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪
11、；被告人陈建俊、张鹏飞、刘欢等人均触犯非法买卖枪支罪。一审宣判后，被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢提出上诉。其上诉理由认为，以个人收藏为爱好进而单纯购买枪支的行为，应认定为非法持有枪支罪，其非法买卖枪支的行为不应予以评价。上海市高级人民法院经二审认定其上诉理由不成立，驳回其上诉（刑事审判参考，第1 0 7 5 号指导案例）。35.三、理论重视：主观目的肯定论之提倡买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药案中提出，行为人明知是枪支、子弹而违反规定私自购买或者出售，构成非法买卖枪支、弹药罪，购买枪支、子弹是否具有出售牟利的目的以及最终出售与否均不影响该罪的成立。对因个人爱好、收藏而购买枪支、弹药的行为依
12、法应当以非法买卖枪支、弹药罪论处。持上述观点主要原因如下：首先，从文意解释的角度分析，将买卖双方都规定为犯罪，主要是针对所买卖的流通物为法律所禁止的违禁品 4 ，刑法在罪状的表述上对所需惩戒的买卖行为进行明确的规定，并不需要对其进行过多的解释，将购买、销售行为均认定为买卖行为更符合刑法罪名的协调性；其次，从立法目的角度来看，买卖枪支不仅违反枪支管理规定，也易威胁公共安全法益。为严厉打击涉枪犯罪，应消除枪支交易，对购买枪支行为进行规则更有利于消除枪支流通的社会危害性；最后，从罪数形态研究，购买枪支行为必然伴随着持有枪支行为，按照犯罪经合择一重罪处理的角度，应认定为非法买卖枪支罪。第二种观点认为，
13、购买枪支的行为需进一步考虑行为人后续是否持有贩卖为目的，以收藏爱好的购买行为不应认定为非法买卖枪支罪，以非法持有枪支罪进行评价更为恰当 5 。此种观点属有力学说，也不乏支持者。高铭喧教授提出，“不以出售为目的的购枪行为，并非对枪支的交易和流转，实质是对枪支的持有，应认定为非法持有枪支罪”6 。学者喻海松认为，对于收藏、娱乐目的的购买行为，由于所涉物品“到此为止”，不再继续流转，认定为“买卖 似应慎重 7 。刑事裁判以及刑事审判参考指导案例立足司法实践，具有典型的研究价值，为刑事司法工作人员处理类似案件提供有效指导和参考，也具有权威性的指引作用。但司法工作人员在对刑事判决以及典型案例学习的同时,
14、也应该对其中涉及的刑法理论问题进行思考，对司法实践所引起的质疑进行反思。在司法裁判结果引起分歧和质疑时，表面看是对刑法理论通说观点的违背，但实际上我们更应该思考通说观点的准确性。本文认为，涉枪犯罪应在考虑行为人主观目的的基础上进行认定更为适宜。我国刑法理论与司法实务一直坚持主客观相结合的定罪模式，因此，认定犯罪不应脱离对行为人主观方面的考量，对于非法买卖枪支罪中的“买卖”行为，应对行为人的主观目的予以考虑，行为人仅以娱乐、收藏为目的购买枪支的行为，应认定为非法持有枪支罪。具体理由如下：1.从刑法解释的理由分析，不以出卖为目的的购买枪支行为认定为非法持有枪支罪更为合理。法律解释必须依据言说的脉络
15、,其处理事务本身或相关的情境，才能决定所指究竞如何 8 。其一，从文理解释角度来讲，不能当然地认为刑法罪名中“买卖”一词均应解释为擅自购买或者出售。刑法解释应当从用语的文义出发,并且在用语可能具有的含义内得出符合法条目的的解释 。如前所述，“买卖”体现商品交易活动，单纯为持有的购买行为不应称为“买卖”。正如高铭暄教授所言，“刑法中的买卖 应具有流转交易性质，不以出售为目的的购买行为应排除在买卖”概念在外”6 。其二,从体系解释角度来讲,为保持此罪与彼罪的协调，需要与刑法各种犯罪进行比对。通过比较相应罪名可以发现，非法买卖危险物质罪属具体危险犯，购买或者出售危险物质是否构成犯罪，需要结合个案并对
16、是否造成现实危险来具体判断。所以对此罪名进行认定时，将“买卖”解释不需要兼具购买和出卖两种行为，并不会导致打击范围扩大的后果。但非法买卖枪支罪属抽象的危险犯，并不需要对公共安全造成具体的危险即成立犯罪，只要实施了非法买卖枪支的行为即构成犯罪，并不需要判断危险是否已经达到现实的程度。若不考虑购买目的，把以收藏等自用为目的而购买枪支的行为认定为非法买卖枪支罪，会造成轻罪重判的结果。同时,参考关于适用 的若干问题的解释的精神,该司法解释现已失效，但由于罪名并未变化，所以仍有参照意义。综上，以二次贩卖为目的的购枪行为认定为非法买卖枪支罪并无异议，但并不代表所有购枪行为均应认定为非法买卖枪支罪，仍有必要
17、对1 9 9 4 年1 2 月2 0 日，最高人民法院关于适用 全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的为。”36.四、实践重视：人罪应坚持主客观相结合购枪目的予以考虑并进行相应界分。其三,从目的解释角度来讲，涉枪犯罪严重危害公共安全，枪支交易较比单纯持有枪支来讲，更容易危及不特定多数人的安全，因此需要设置更严重的刑罚。而以收藏、欣赏为目的的购买行为，并未引起枪支的流转、交易，与贩卖、传播枪支的行为不可相提并论。简而言之，单纯以收藏、把玩为目的的购买枪支行为性质、主观恶性以及客观危害与非法持有枪支较为相似
18、，以非法持有枪支罪认定更为妥当。2.从刑法原则的角度理解，不以出卖为目的的购买枪支行为认定为非法持有枪支罪更能体现罪责刑相适应原则。其一,对于犯罪行为的惩处应以其所侵犯的法益为基础,根据利益权衡说,法益的不同会导致造成的实质侵害或危险程度的不同。购枪的主观目的是继续出卖还是自用,行为性质具有较大差异。非进一步以贩卖、犯罪做准备的非法购买枪支行为对法益的危险程度远低于以出卖为目的非法购买枪支行为。从刑罚设置角度来看，非法买卖枪支罪的起点刑为三年以上有期徒刑,最高刑为死刑,已属于刑罚较重的犯罪。旨在从源头预防枪支对社会安全的危害，避免枪支在流通过程中对公民带来的人身、财产安全的威胁。但如果以自用为
19、目的购买枪支，导致该行为属末端消费行为，不会导致枪支反复流传。不得不承认，以收藏、娱乐为目的的购买枪支行为仍然会威胁公共按段，但此种行为的危险程度显著低于以犯罪、贩卖为目的的购买行为，理应进行相应区分。其二，我国刑法对涉枪犯罪设置了多种规制的条文，对非法买卖枪支罪中的“买卖”进行限定理解，考虑行为人的主观因素来进行认定并不会放纵犯罪。非法买卖枪支罪主要是打击涉枪犯罪，预防因枪支流通导致的违法犯罪行为。因此,对于以收藏、娱乐等自用为目的的购枪行为，可以认定为非法持有枪支罪；如果为自用而非法购买枪支后，随即转而出售枪支的，则以非法买卖枪支罪定罪处罚；如果以娱乐、收藏等自用为目的购买枪支后，间隔较长
20、时间，以其他原因，另起犯意出卖枪支的，应以非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚，只有这样才能对两行为都予以进行评价；如果在购买枪支后，使用非法购买的枪支实施了抢劫、杀人等其他犯罪行为的，可以非法买卖枪支罪与另触犯罪名数罪并罚。实践中在惩处犯罪行为的同时，还应注重刑法的保障机能，不能对某一概念至始至终进行同一的理解，不能因为涉及枪支犯罪就忽略对犯罪情节的考量,仍应遵从宽严相济的刑事政策，恪守罪刑相适应的基本原则。3.从刑法适用的角度研究，以非法持有枪支罪认定单纯购买枪支的行为在司法实践上并无障碍。其一，如若对以娱乐、收藏等目的而购买枪支的行为认定为“买卖”，会造成非法持有枪支罪仅作为兜底罪名而
21、存在，不能最大程度地发挥其规制犯罪的作用。将购买行为排除在枪支来源外，仅将赠与、暂存等非购买行为评价为非法持有，这种举措很明显地忽略并无视了在实践中作为枪支流通重要来源的购买行为。其二，在关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复的理解与适用中，指出在对购买批复所涉及枪支的行为人定罪量刑时，要考虑其动机目的，对于以收藏、娱乐为目的的购买、持有枪支行为，应当认定为非法持有枪支罪。该理解与适用体现要重视行为人的主观方面，方能有效体现主客观相统一基本原则的适用，对考虑行为人购买枪支的目的来界定非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪亦有指导作用。其三,从罪数论进行考量,可以将以非贩卖为目
22、的的私藏行为所形成的持有状态单独评价。因为持有不仅包括直接持有，也包含间接掌控，购买的先行行为必然会引起后续的持有状态，即便是购买后转而卖出，也只是持有时间程度的问题。但是，如不考虑行为人的主观目的，一味地认为购买行为成立非法买卖枪支罪，会导致对后续持有的状态没有进行评价。因此，考虑行为人的主观目的，对合理地界定买卖与持有至关重要。如前文所述，我国刑法理论无争议的秉持主客观相统一的定罪原则，而刑法客观主义要求认定犯罪要遵循先客观后主观的司法逻辑，以确保刑法思维的客观性。因此，落实主客观相结合的司法认定原则是对刑法理论的最好支持。1.杜绝唯结果论，坚持主客观相统一的刑法基本理念。司法人员在认定犯
23、罪过程中应确保客观要素的37判断优先于主观要素，但并不代表不重视主观要素、不考察主观目的。犯罪目的作为超罪过的要素是考察行为人主观方面的重要内容之一,对于部分罪名，如果缺少主观超过要素，犯罪无法成立。行为人的主观目的具有特殊性，作为构成要件要素需要在认定犯罪时着重考察。以非法买卖枪支罪为例，虽然该罪名并非典型的目的犯，但基于何种目的的购买对于区分非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪具有重要意义，对于以收藏、娱乐为目的的购买枪支行为等同于以交易为目的的买卖枪支行为，不能体现较好的社会治理效果。所以,要坚持对行为人主观目的的考察,以实现主客观相一致原则。2.贯彻宽严相济刑事政策，实现罪责刑相适应。从社会
24、效果角度讲，如果司法执法机械化，不仅不能体现法律公平正义的价值性，也容易损伤民众的朴素法情感，脱离对司法公正的认同。积极的一般预防要求承认主观的违法要素，只有结合主观要素，才能将行为规范、不同犯罪构成的界限厘清，使刑法发挥其指引功能,实现刑罚积极的一般预防效果 1 0 。为确保刑法解释的合理性、法律适用的正确性,实现罪责刑相适应，司法实践应杜绝法律工具主义，在重视对客观结果考察的同时加强对主观方面的判断，实现人民对司法公平正义的价值要求和期待。3.重视证据裁判原则，提高证据的证明标准。以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求实现庭审实质化，首当其冲的实现路径是“以侦查为中心”向“以审判为中心”转变。
25、在刑事司法活动中,对行为人的定罪过程需要通过事实认定和法律适用来实现。在事实认定方面，随着侦查技术的发展，行为与结果要素更易通过客观证据进行判断，但行为人的主观方面隐藏在其内心世界，通过行为人的供述来考察具有不稳定性，认定难度较大。但行为人的主观方面对于犯罪的准确认定,法律的正确适用具有不可替代的作用，不能因为犯罪事实较易通过客观证据证明而忽视对行为人主观目的的考察，避免重客观轻主观的现象。从侦查角度来讲，要坚持口供自愿和口供印证原则，重视行为人的供述与间接证据之间的印证关系，努力克服口供作为证据的天然缺憾 。虽然刑法理论与司法实践对犯罪的认定一直以来都坚持主客观相结合的入罪模式，但是在落实到
26、具体操作层面似乎对行为人的主观方面并未过多关注。刑法的人权保障机能要求司法工作人员重视行为人主观方面的考察,以审判为中心的司法改革更要求加强对行为人主观目的的重视。刑事司法活动中，从立案侦查环节,到检察机关的审查起诉阶段，都应紧紧围绕审判活动，要让客观证据的效力在法庭审理中确定，行为人的罪行在法庭争辩中显现，谨防为了打击犯罪而以客观行为推定犯罪的客观主义出现。参考文献：1张明楷.刑法学（下)M.北京：法律出版社,2 0 2 1.2刘光明.买卖型犯罪不必兼有买、卖行为 N.检察日报,2 0 1 4-0 5-2 1.3容伟立.论刑法中的“买卖”J.法制博览,2 0 1 8,（3 0).4陈兴良.相
27、似与区别,刑法用语的解释学分析 J.法学,2 0 0 0,（5.5周道鸾，张军.刑法罪名精释 M.北京：人民法院出版社,2 0 1 3：1 1 7.6高铭暄，徐宏.如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念 N.人民法院报,2 0 1 4-0 6-2 5.7喻海松.实务刑法评注 M.北京：北京大学出版社,2 0 2 2：4 5 6.8德 卡尔拉伦茨.法学方法论 M.陈爱娥，译.北京：商务印书馆,2 0 0 9:2 0 1.9张明楷.刑法分则的解释原理 M.北京：中国人民大学出版社,2 0 1 1 5 0.10周光权.行为无价值论的中国展开M.北京：法律出版社,2 0 1 5：3 6 1.11董玉庭.刑法前沿问题探索 M.北京：人民出版社,2 0 1 0:4 0.责任编辑：范禹宁38.