1、127SI LU JING JI GUAN LI ICSID仲裁中国有企业的申请人资格认定研究文/赵莎摘要：ICSID 仲裁是目前国际投资争端解决的主要途径，我国国有企业作为海外投资的重要组成部分，发生投资争端时往往被质疑其不具备 ICSID 仲裁的申请人资格。东道国通常利用 Broches 标准的模糊性，主张国有企业“充当政府代理人”“行使政府基本职能”来否认其“投资者”身份，使国有企业得不到应有的救助。国有企业应当明确自己的投资者地位,积极主动通过一系列改革方式避免申请人资格遭受质疑，最终能够得到应有的救助。关键词：国有企业；ICSID 仲裁；投资者；竞争中立一、国有企业的“投资者”身份认
2、定（一）国际投资协定关于“投资者”的规定国际投资协定由双边投资协定和其他国际投资协定（主要是指具有投资章节的自由贸易协定）组成。相比于 BIT 对国有企业的投资者身份的模糊不清，大部分 FTA 则较为明确地规定了国有企业的投资者身份。北美自由贸易协定第二百零一条就将“企业”解释为不论私人或政府拥有，从而明确了国有企业的投资者身份。根据 2015 年 OECD 发布的政府控制投资者国际投资的政策框架：事实调查中显示，全球国际投资协定中的 84%都完全没有涉及任何的“国家控制投资者”的语句，剩余的 16%的 IAAS 中除了巴拿马与英国、德国和瑞士签订的双边投资协议外，都明确规定了国有企业具有申请
3、人的投资者身份。（二）华盛顿公约框架下国有企业“投资者”资格认定1965 年，世界银行发起设立 ICSID 是为了经济的发展，鼓励私人的国际投资，将资本流入有意向的国家。华盛顿公约之所以如此强调“私人投资者”的身份，是因为在当时的背景下，以往的国际投资争端往往伴随着政治、外交等因素的介入，为了更好地刺激经济，保障私人投资者的合法权益，于是将投资争端去政治化，将争端解决范围框定在私人投资者与国家之间的国际投资争端内。1.Broches 标准。在华盛顿公约起草阶段，作为主要起草人之一的 Aron Broches 先生否定了传统的以出资来源为根本判断标准来审视国有企业是否为适格仲裁申请人，他提出判断
4、是否为“国家投资者”需要看他是否“充当政府代理人”或者“行使政府基本职能”，这就是实践中常适用的 Broches 标准。在 ICSID 仲裁实践中多次适用了 Broches 标准，仲裁庭也往往更加偏向于未明确排除国有企业不是私人投资者，事实上在不断发展变化的市场上，企业经济形态呈现出多样化，既包括私有制，也包括公有制和混合所有制，只有在企业明确成为“政府代理人”“行使政府基本职能”的情况下，才能够判定不具有申请人资格，这也是 Broches 先生所持有的观点。但Broches 对于国有企业什么时候“充当政府代理人”或者“行使政府职能”却没有说明，如果仅仅从投资的行为性质来看，国有企业的投资行为
5、确实具有商业属性，是适格申请人。但从行为目的来看，国有企业势必会受到国家宏观政策的影响，以及有时也会承担部分社会职能，因此国有企业的“投资者”身份则较为模糊。2.国家归因法则。基于 Broches 标准对于“充当政府代理人”“行使政府基本职能”的界定并不清晰，国家对国际不法行为的责任条款草案第 5 条对 Broches标准中的“行使政府基本职能”作出了相应补充，该条规定国家行为是指经过该国的法律授权而行使政府权力，并且以该个人或实体在特定情况下利用该授权而实施为限。第 8 条则对 Broches 标准中的“充当政府代理人”进行具体化，该条规定如果该个人或实体实际上按照国家的指示或在其控制之下行
6、事，应当将该128丝路经济管理种行为视为国际法上的国家的行为。草案分别从两方面来论证了非政府实体、个人的行为归因于国家行为的情况。一方面，不仅阐述了非政府实体行为由于国家的授权并在特定情况下行使该权利，使得非政府实体行为最终归因于国家行为；另一方面，补充了若没有政府授权时，按照政府或国家的指示、控制来行动也可归因于国家行为。虽然该 草案最终未能生效，但对于判断国有企业的投资行为是否归因于国家有着重要的作用，也是目前国际法上的习惯法。因此成为被 ICSID 仲裁庭运用的对国有企业的申请人资格的判断标准。二、国有企业申请人资格在 ICSID 仲裁中的认定实践（一）国有企业在 ICSID 仲裁中的认
7、定实践1.CSOB 案。申请人 CSOB 银行是捷克政府控股的一家国有银行，为了完成私有化，CSOB 分别与捷克政府与斯洛伐克政府签订了“整合协议”将不良资产进行转让，并为其“金融资产管理公司”提供特别贷款。最终斯洛伐克政府未能履行贷款偿还义务，于是CSOB 银行将斯洛伐克政府起诉至 ICSID，要求其履行协议并承担违约责任。但斯洛伐克政府却提起管辖权异议，认为 CSOB 作为一家国有银行，不属于华盛顿公约第 25 条第 1 款的“国民”，对其的贷款行为也不属于“投资”，真正的当事人是捷克政府。2.北京城建诉也门案。2006 年，北京城建公司与也门政府签订了机场航站楼的工程建设合同，在建设过程
8、中也门政府的军队袭击并扣留了城建公司的员工，并阻止施工人员进入工地施工，导致合同未按期完成。2017 年，北京城建公司将也门政府诉至 ICSID，但同时也门政府也提出管辖权异议。也门政府首先是对城建公司承包工程的行为属于“投资”产生了质疑，其次，试图想通过城建公司的国有企业身份来否认其“国民”身份，认为城建公司“充当了政府代理人”，实际是为中国政府所指示、控制，因此对仲裁庭提出其不具有申请人资格。（二）认定困境从上述案例中可以总结出，仲裁庭对于国有企业管辖权异议主要关注行为性质而非行为目的，因此大多是偏向国有企业。但异议主要有两方面认定困境，“投资”性质以及 Broches 标准的模糊性。“投
9、资”定义不清晰。在上述北京城建诉也门案中，也门政府就质疑了城建集团的“投资”性，认为不属于投资，仲裁庭从国有企业的行为性质来进行了分析，其实是具有争议的，行为性质与行为目的同样重要，“投资”定义也应当从这两方面入手。根据维也纳条约法公约第 31 条的规定，应当根据上下文以及条约的目的、宗旨来对相关名词作出通常含义的解释。ICSID仲裁明确在章程中规定，争议主体为东道国和私人投资者，但事实上华盛顿公约以及大部分的 BIT 都没有涉及对“投资”“投资者”统一的定义，通常采用列举式来解释，但也很难穷尽。国有企业掺杂着政府持股而进行的商业活动，能否被认定为“私人投资”是认定中的焦点之一。Broches
10、标准的模糊在于对于何种情况下才算是“充当政府代理人”“行使政府基本职能”没有具体的阐述，因此实践中往往将草案一并适用，尤其是其第 5、第 8 条的规定加以补充 Broches 标准的模糊之处，两者加以配合也被称为“商业活动检测法”，但草案也仅仅起到相对补充作用，也无法完全概括具体情况。“商业活动检测法”也具有明显的缺陷，这种方法提供的国有企业的身份判断规则框架具有一定的抽象性，操作有一定的困难。虽然草案的第 8 条规定了国有企业受到国家的指示、控制所做出的行为即被视为国家行为，但对国有企业的股权、人事权、财务权等哪些指标构成国家指示、控制并没有进一步的规定和指引或发展出具体的证据规则。三、国有
11、企业在 ICSID 仲裁中申请人资格认定对中国的启示（一）国有企业申请人资格认定的影响因素国有企业的申请人资格问题一直是海外投资保护中的争议焦点，影响国有企业地位的因素既包括国有企业自身存在的运营问题，也包括国际社会环境对于国有企业的新要求。具体表现在竞争中立规则的影响与国家安全问题。129SI LU JING JI GUAN LI 所谓“竞争中立”是指在经济竞争中任何经济实体都不应当有不当的竞争优势或劣势，旨在促进公平竞争的商业环境。竞争中立规则最早起源于澳大利亚，主要是针对国有企业、竞争性不足和政府性机构进行的一系列改革。对于国有企业来说，具体包括国有企业的税收中立、借贷中立、监管中立和商
12、业回报率等要求，以及在联邦和各州建立执行机构和投诉机制。这一系列的改革措施都是为了消除国有企业从政府得到的补贴及优惠政策的优势地位，使国有企业能够适应经济市场的要求，成为合格的投资者。竞争中立规则的理念已经在全球盛行，尤其是 2011 年以来，美国更是这项规则的坚定支持者，但国有企业本身的性质与理念却与该规则相背离，如果国有企业的现代化改革没有跟上就会被各个国家所诟病，这也是国有企业申请人资格遭受质疑的主要原因之一。国家安全问题一直都是投资领域格外重视的问题，国家安全审查机制也是为了保护本国的安全与根本利益而设置，以欧美为首的西方国家不仅会通过提高安全审查、反垄断审查等标准来阻碍中国国有企业的
13、准入，甚至有可能对已经进入国际市场的中国国有企业采取征收等各种措施。国有企业在与他国政府进行国际投资活动时，难免会接触到一些可能涉及他国政府政治走向或国家秘密的一些敏感信息，因此国有企业进入海外投资市场也会变得格外艰难。例如我国的华为、小米企业就曾被认为是侵犯了他国国家安全而被抵制。（二）国有企业申请人资格认定的实践对中国的启示积极修订 BIT，明确国有企业“投资者”的身份。国有企业能否成为合格的“投资者”是作为 ICSID 仲裁适格申请人的前提与基础。从 CSOB 案和北京城建诉也门案来看，除了华盛顿公约、Broches 标准本身存在一些缺陷导致国有企业申请人资格受限之外，国有企业所属国家与
14、东道国签订的 BIT 中大部分未明确规定国有企业是合格的“投资者”。虽然大部分投资协定都未明确排除国有企业的投资者地位，但我国在签订 BIT 时还是会存在模糊的地方，例如中国-加纳BIT 中，我国就未规定国有企业是明确的投资者，反而是加纳明确了国有企业的投资者地位，这将对我国国有企业提起 ICSID 仲裁时造成不利的被动地位。我国应当加速更新以往的 BIT，尤其是 20 世纪早期签订的 BIT，由于历史背景的原因我国还没有建立起完备的保护体系，没有明确投资者的定义。将国有企业政企分离，消除“因公优势”。国有企业在仲裁中申请人资格遭受质疑主要是国有企业与政府的千丝万缕的联系引起的，因此常常被认为
15、是政府的代理人或者行使了基本的政府职能，要想消除争议国有企业就必须进行自身的改革。“竞争中立”的理念在国际法上有着举足轻重的地位，国有企业应当明权晰产，政企分离，以竞争中立促进国有企业身份的独立。尤其是在信息公开的问题上，国有企业可以保留与我国国情相适应的产业政策和扶持项目，但必须及时公开披露各种政府补贴信息、税收优惠等财务状况，使其透明化、规范化，成为独立的商业主体。如果有必要的承担社会公共职能的非商业行为，应当及时与商业行为有所区分，这样才能在国有企业申请 ICSID仲裁时满足华盛顿公约、Broches 标准以及草案中的主体条件，成为适格申请人。【作者简介：赵莎，新疆财经大学法学院法律硕士（非法学），不区分研究方向。】参考文献1 章成,杨嘉琪.“一带一路”视角下的国有企业ICSID 仲裁申请人资格研究 J.西北民族大学学报(哲学社会科学版),2022(05):76-89.2 陈嘉,杨翠柏.国际投资仲裁中的国有企业投资者地位认定:构造、趋势与因应 J.现代经济探讨,2018(06):119-127.3 梁一新.论国有企业在 ICSID 的仲裁申请资格J.法学杂志,2017,38(10):103-110.4 刘雪红.论国有企业私人投资者身份认定及启示以 ICSID 仲裁申请人资格为视角 J.上海对外经贸大学学报,2017,24(03):5-16.