1、The New OrientNo.1，2023General No.2602023 年第 1 期总第 260 期收稿日期：2022-11-29作者简介：吴祖豪，海南大学法学院民商法学 2021 级博士生。黄薇：中华人民共和国民法典合同编释义，北京：法律出版社，2020年，第499页。摘要：对于保证合同中是否可以约定大于主债务范围的独立违约责任条款，最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释 第三条认为，保证人承担保证责任的范围不得大于主债务人应承担的范围，但做此规定有逾越立法之嫌，规范性文件的冲突加剧了司法实务在独立违约责任条款效力认定上的分歧。依据学理观点与法解释的结论，
2、当事人可依约定突破保证责任范围的从属性。独立违约责任条款是依债权人和保证人之间约定而产生的一项新债，以担保从属性为由否认其效力是对该原则的错用。独立违约责任条款的产生具有正当性，其不违反公序良俗，亦不违背公平原则，应认定为合法有效。相比否认独立违约责任条款的效力，适用违约金酌减制度能更好地平衡保证合同当事人的利益。关键词：民法典；保证合同；保证从属性；独立违约责任条款中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1004-700X（2023）01-0057-08吴祖豪保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场一、问题的提出：源于立法观点与司法解释的冲突保证合同的核心属性是从属性，保证债务的产生
3、原因与制度目的都要求其从属于主债务。就当事人对保证责任范围的约定是否可突破法定从属性的限制，中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）第六百九十一条规定：“保证的范围当事人另有约定的，按照其约定。”法工委对此做出的解释是：“保证人可以随意约定保证范围，约定范围可大于上述法定范围约定范围与法定范围不一致的，适用约定范围，即约定范围可以大于法定范围。”由此解释似乎可以得出“约定保证责任范围可大于法定保证责任范围”的结论。近年来，债权人与保证人在保证合同中，约定独立于主债权合同的违约责任条款（以下简称独立违约责任条款）的情形频繁发生。当这类条款的实现条件达成时，保证人承担的保证责57新东方 2023
4、年第 1 期巴彦淖尔金天阳纺织科技有限公司与包商银行股份有限公司巴彦淖尔分行等金融借款合同纠纷案，内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民终313号（2022年11月19日），https:/ AdJbBBYdwsYsN0EXSB0grp。浙江省新昌县兴财投资担保有限公司与新昌县九峰轴承有限公司等追偿权纠纷上诉案，（2015）浙绍商终字第1453号（2022年11月19日），https:/ 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释（以下简称 担保制度解释）第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”至此，
5、针对保证责任范围的从属性，立法机关与最高人民法院分别从尊重意思自治与强化担保从属性原则的角度出发，以不同的价值立场做出了不同的规定，两种观点的冲突也导致了司法裁判的困惑。事实上，担保制度解释 应明确回应这两个问题，即对保证责任范围的从属性是否应采严格态度以及对独立违约责任条款的效力是否应予否定？二、担保从属性原则与保证责任范围的关系对于保证责任范围的从属性，多数学者所持观点与 担保制度解释 第三条的精神基本一致，认为当事人对保证责任范围的约定应受保证合同从属性的限制，对立法应做限缩解释：债权人仅可约定小于主合同债务的担保范围，若约定的担保范围超出主合同债务的范围，保证人实际承担的责任应限于主合
6、同债务范围内。也有部分学者从保证是一项独立之债的角度出发，指出：“保证债务得有独立之变更或消灭的原因，又保证人得惟就保证债务约定违约金或预定损害赔偿额。”此外还有折衷的观点，认为对于约定担保范围超过法定担保范围的部分，58孔祥俊：担保法例解与适用，北京：人民法院出版社，1996年，第157-158页。最高人民法院民事审判第二庭：最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用，北京：人民法院出版社，2021年，第44页。崔建远：合同法（第6版），北京：法律出版社，2016年，第141页。最高人民法院民事审判第二庭：最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用，北京：人民法院出版社，2021年，第1
7、03页。担保制度解释第二十二条：人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。不影响担保合同的效力，超出部分依然成立，但不具有强制执行力，如担保人自愿履行则视为赠与；担保人在履行后反悔的，也不支持。民法典 对保证合同的从属性作出进一步明确，如第六百八十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同”，将 担保法 中“主合同”的表述改成了“主债权债务合同”。相较于 担保法，民法典 的规定更完整地体现了保证合同的从属性。最高人民法院考虑到 民法典 已对担保在变更、转让以及消灭上的从属性等作出规定，
8、担保制度解释 应发挥司法解释对立法的填补功能，对效力、范围上的从属性作出规定。因此，在对 担保制度解释 第三条展开分析前，应先辨析担保从属性原则与保证责任范围的关系。从属性是保证合同的核心属性，但不能将其适用于保证合同的一切情形中。保证合同原则上无法全面超越从属性的限制，但应允许当事人以约定对从属性进行部分突破。保证合同除具有从属性外，还具有特殊的独立性，其内容体现在多个方面。一是保证合同是依法制定的具有独立债权债务的合同。二是保证人享有独立的抗辩权，主债务人放弃自有的抗辩权，对保证人并不产生影响。三是保证合同具有独立的变更或消灭理由。因保证合同拥有的独立性，保证人可以仅就部分的债务提供保证，
9、也应可以仅为保证债务约定违约金。对独立违约责任条款的理解，需要结合保证合同的独立价值进行考量。担保制度解释 不应仅着眼于保证担保的从属性而忽视其作为一项有名合同所具有的独立价值。合同作为意思自治的产物，应将尊重当事人间的合意放在首位。当然，或许会有观点以 担保制度解释 第二十二条破产止息抗辩规则作为例证，主张独立违约金与主债务产生的利息类似，自然不应超出保证责任范围。比如，最高人民法院即认为 担保制度解释 第三条和第二十二条都是保证属于替代责任的典型体现。虽然破产止息抗辩规则是体现担保责任范围从属性的典型规定，但 担保制度解释 第三条和第二十二条规制的情形并不一致。当事人在保证合同订立时，已明
10、确可预见独立违约责任条款的生效将导致保证责任的范围大于主债权合同的范围，但依然接受，因此应认定当事人间的意思自治优先于保证责任范围的从属性限制。而破产案件中的利息计算问题并未涉及当事人之间的在先约定，无法适用 民法典 第六百九十一条规定的约定优先于法定规则，应依据体系解释的结论，采取破产停止计息的规制路径。由于保证合同所拥有的独立性，应从学理上认可以当事人之间约定突破保证责任范围从属性的情形。从解释论的角度出发，也可为突破保证责任范围从属性找到依据：一是 民法典第六百八十二条改变了 担保法 第五条“担保合同另有约定的，按照约定”的但书，转为采用“法律另有规定除外”的表述，从而使保证合同整体的从
11、属性得到加强。而 民法典 第六百九十一条依旧维持“当事人另有约定的，按照其约定”的表述，表明立法者对保证责任范围仍持开放的观点。该条款作为补充性任意规范，自应允许当事人自由创设担保责任的范围。同时，民法典 第六百八十二条设置于保证合同章的“一般规定”节，而六百九十一条设置于“保证责任”保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场59新东方 2023 年第 1 期曹士兵：中国担保制度与担保方法（第5版），北京：中国法制出版社，2022年，第50-52页。黄薇：中华人民共和国民法典合同编释义，北京：法律出版社，2020年，第485页。王轶：民法诸项基本原则及其关系，杭州师范大学学报（社会科学版）2
12、013年第3期。林文学，杨永清，麻锦亮，等：关于适用民法典有关担保制度的解释的理解和适用，人民司法2021年第4期。崔建远：担保制度司法解释的制度创新与难点释疑，财经法学2021年第4期。高圣平：民法典担保从属性规则的适用及其限度，法学2020年第7期。广州银行股份有限公司中山分行与冯柱垣等金融借款合同纠纷上诉案，广东省中山市中级人民法院民事判决书（2017）粤20民终1530号（2022年11月19日），https:/ 担保法 即为独立保证的存在提供了法律依据。民法典 第六百九十一条的但书部分虽否认了上述观点，但立法机关做此规定的原因是防止实践中潜在的风险，而非否认人保中意思自治相对于从属性
13、可具有优先性。因此，认可当事人依约定承担大于主债务范围的保证责任，并不违反立法精神。综上可知，无论是学理还是立法都可找到突破保证责任范围从属性的依据。在民法各项基本原则中，意思自治原则是处于核心地位的民法基本原则，其包含着私权神圣、自主决定等民法基本理念。虽然贯彻严格的从属性强化了对保证人的保护，但同时也在一定程度上打击了债权人的信心，而且也损害了意思自治和责任自负的民法基本原则。事实上，规范的实施效果并非由制定者的目的决定，而是取决于规范本身是否合理，因此 担保制度解释 第三条的严格态度值得斟酌。三、独立违约责任条款并未违背担保从属性原则最高人民法院认为：“担保责任的本质是担保人替代债务人承
14、担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿针对担保责任约定专门的违约责任，那么担保人承担责任后无法向债务人追偿，从而违反担保的从属性”，因此不能在保证合同中约定独立的违约责任。然而，独立违约责任条款并未被包含在保证合同中，担保制度解释第三条的偏差在于将担保从属性适用于一项不属于原保证内容的新债，从而得出独立违约责任条款应从属于主债权合同范围的结论。即使坚持以从属性对保证合同中的独立违约责任条款进行判断，也不应认定其从属于主债权合同，而是从属于保证合同，所担保的是保证责任生效后的顺利履行。还有学者从维护保证人利益的角度出发，认为保证人不履行代偿义务时，主债权合同所约定的违约金即已开始计算。若承
15、认独立违约责任条款效力，保证人将承担主债务不履行和保证债务不履行的双重责任。同时，司法实践中也存在类似的裁判观点：债权人就债务人的逾期还款行为已主张违约责任，且保证人也对其承担了担保责任，债权人再对保证人的逾期还款行为另行主张违约金，等于是对同一违约行为主张双重惩罚，不应予以支持。实际上，主债权合同所约定的违约责任和保证合同中约定的违约责任并不相同。主债权合同中的违约金，是由主债务人的违约行为产生的违约责任，包含于保证人所承担的保证责任中，而因独立违约责任条款60杨立新：债与合同法，北京：法律出版社，2012年，第244页。北京京城国际融资租赁有限公司诉陈晨等保证合同纠纷案，北京市朝阳区人民法
16、院民事判决书（2016）京0105民初65061号（2022年11月19日），https:/ 担保法 第五条，依照 合同法 第一百四十一条的规定确认了独立违约责任条款的效力。依据责任自负原则，保证人应为自己违约行为所造成的独立于主债务的损失向债权人承担违约责任。虽然保证人可能承担重于主债权合同的责任，但加重部分的责任本质上来源与基础关系无涉的独立违约行为。因此，以担保的从属性否定独立违约责任条款效力，违反诚信原则，等于将全部的合同风险课与债权人，甚至还造成了保证人越迟延履行保证义务收益反而越大的状况，间接鼓励了保证人实施违约行为。事实上，通过审视 民法典 第六百九十一条，可得出独立违约责任条款并非包含于主债权合同的结论。民法典 第六百九十一条所规定属于保证范围内的违约金，是指债务人在履行主债权合同不符合约定时应向债权人支付的违约金。“只有保证合同成立时为主债务应付的违约金才在保证责任范围内。”而保证合同中所约定的独立违约责任条款与主债权合同并非同时成立，主债权合同约定的违约金于债务人未履行主债务时产生，而独立违约金条款约定的违约金既可能与主债权合同的违约金同时产生，也可能产生于主债权合