1、 84 仇恨犯罪的刑法根基与犯罪预防徐雨衡*摘 要：仇恨犯罪较为普遍地存在于多元化社会各国。它是以行为人对受害人的各种偏见为基础，以给行为人认定的某种群体的个人及其群体造成损害为目的，因此与报复特定个人和社会的犯罪不同，也与敌人刑法适用的犯罪类型存在差异。对仇恨犯罪的单独立法主要见于普通法系国家，尤其是美国。仇恨犯罪单独立法的目的是为了加重对行为人的惩罚，这并未违反宪法上的平等原则，也未侵害言论自由，且符合罪刑相适应原则。仇恨犯罪必然以上游犯罪为基础，同时行为动机系基于法定的偏见类型。仇恨犯罪的甄别与统计对预防犯罪、提升国家治理能力都有重要意义。仇恨犯罪中的偏见动机往往源于社会的结构性歧视，偏
2、见产生移位攻击。在行为人人身危险性并不显著时，监禁消除偏见的效果不如恢复性司法措施。对仇恨犯罪也存在爱的刑法观念的适用。我国没有必要对仇恨犯罪单独立法，但对涉及民族关系等领域的犯罪，可吸纳仇恨犯罪理念的合理成分。关键词：仇恨犯罪；偏见犯罪；敌人刑法；犯罪动机；恢复性司法一、仇恨犯罪的正解与误解“仇恨犯罪”（hatecrime）作为一个专业法律词汇，形成于美国20世纪80年代中期。其背景是回应因种族、宗教、性取向和族裔的群体问题，联邦和各州出台了有关仇恨犯罪的特别立法。1这一概念在比较法上引发了关注，我国学界也对它有一定关注，但对其内涵与外延却存在一定误解，对我国是否引入、如何引入仇恨犯罪理念的
3、回答也就可能存在较大的偏颇。美国联邦调查局是负责调查仇恨犯罪的机构，它将仇恨犯罪定义为：行为人完全或部分是基于种族、宗教、残疾、性取向、性别的偏见从事的针对人身或财产犯罪。2仇恨犯罪统计法（HateCrimesStatisticsAct,HCSA）的定义与此相同。美国法典（U.S.C.）第28编第994条对仇恨犯罪一词作了最完整的定义：行为人故意基于受害者实际的、或被想象的种族、肤色、宗教、血统、族裔、性别、残疾或性取向而选择其作为犯罪对象的犯罪。从这些定义可以得出仇恨犯罪的三个法律特征：（1）它是针对特定自然人的犯罪；（2）行为人与受害人通常互不相识；（3）受害的原因是因为种族、宗教或性取向
4、等个人特征。3仇恨犯罪最核心的要素是“偏见”，故也被称为偏见犯罪（biascrime）。产生偏见的因素取决于社会多元化的程度。如在美国，社会偏见最初源于种族。种族的概念就假定了人类之间存在生物差异，每个人出生就带着种族基因，一个人的身份首先是由种族创设的。历史上，种族作为最重要的身份，一度无法通 1 ShirinAfsous,Proving Hate:The Difficulties of Successfully Prosecuting Bias-Motivated Crimes,22SuffolkJ.Trial&App.Adv.273(2016/2017).2 Fed.BureauofIn
5、vestigation,Hate Crimes,https:/www.FBI.Gov/Investigate/Civil-Rights/Hate-Crimes(accessedJan.6,2023).3 BarbaraPerry,In the Name of Hate:Understanding Hate Crimes179(NewYork:Routledge2001).*清华大学法学院编审，法学博士。比较法研究 2023年第1期 85 过后天来改变。种族印记在特定社会、制度和文化模式下，催生了仇恨犯罪。但社会的多元化发展使其他个人特征，如性取向等也被纳入偏见的范围。在仇恨犯罪中，受害者和犯罪
6、者都通过仇恨犯罪来构建身份认同。因此，有学者认为，仇恨犯罪背后体现的是刑法的身份政治，被认定为弱势群体和受害者是战略上的优势。一个群体受到的伤害越大，它对社会的道德诉求就越强，对仇恨犯罪立法的呼声也越高。4美国是目前仇恨犯罪立法最多的国家。在联邦层面，2009年仇恨犯罪法是最重要的仇恨犯罪立法，此外还有一系列的配套法律；在州层面，只有怀俄明州、阿肯色州、佐治亚州、印第安纳州和南卡罗来纳州等五个州没有单独立法。美国的仇恨犯罪数量较多，2020年，美国的仇恨犯罪事件激增至12年来的最高水平，联邦调查局收到7759起基于仇恨的事件和10532起相关犯罪的报告，但仍有许多仇恨犯罪未被报告。5在新冠疫情
7、肆虐期间，仅2020年1月至2020年11月，纽约警察局报告的针对亚裔的仇恨犯罪数量比2019年同期增长了8倍。6美国通过了COVID-19仇恨犯罪法，以保障少数族裔的利益。其他国家也同样存在仇恨犯罪，如2009年加拿大报告的仇恨犯罪为1473件，7在2020年新冠疫情在加拿大出现的第一年，加拿大警方报告了2669起仇恨犯罪，较上一年增长37%，同时创下2009年有该项可比数据以来的峰值。8我国并不存在关于仇恨犯罪的专门立法，但是，中华人民共和国刑法（以下简称“刑法”）第249条对煽动民族仇恨、民族歧视罪的规定可归入仇恨犯罪。但我国学界不恰当地扩大了仇恨犯罪的范围，这体现在两个方面：一是将基于
8、特定人之间的仇恨引发的犯罪，即所谓“法外复仇”纳入仇恨犯罪。9在这种犯罪中，行为人往往不是基于偏见，而是因受害人与其过往交往中的嫌隙或怨恨引发，并非基于社会偏见的产物。事实上，仇恨永远在社会中存在，是无法根除的，这是社会成员经常被迫容忍的事情。只有当仇恨是基于偏见产生，将威胁社会利益时，才有必要单独立法。二是将仇恨社会的犯罪纳入仇恨犯罪。10近年来，由于个别公权力机关工作人员的失职、渎职或分配不公等因素，我国出现了多起针对幼儿园、普通市民等的人身犯罪，如南平校园惨案、泰州幼儿园惨案、南郑幼儿园惨案、长沙大巴纵火案、厦门公交车纵火案等，但行为人也并非因社会偏见实施犯罪，其动机多系报复作为整体的社
9、会，而并非针对某类特定群体，如行为人侵害幼儿园的儿童的人身权利，其动机引起了社会的普遍关注。值得注意的是，仇恨犯罪与恐怖主义犯罪存在交叉关系。恐怖主义犯罪的主体只能是组织，仇恨犯罪的主体包括组织和个人，11但若恐怖主义犯罪针对的是某个特定的群体，针对某种宗教信仰群体、某个种族等的犯罪，也构成仇恨犯罪，如美国白人至上主义者袭击威斯康星州锡克教寺庙的教徒。12但即使恐怖主义犯罪构成仇恨犯罪时，仇恨犯罪理念中也并不包括“敌人刑法”的内容。敌人刑法的倡导者雅各布斯认为，康德和霍布斯的思想就孕育了将与社会完全不能相容的人“去人格化”的思想，前者认为一个持续不断威胁社会的人不应享有本应至高无上的人格尊严，
10、后者主张剥夺发动叛国者的人格。敌人刑法一旦将犯罪人作为敌人，则刑法问题将被转化为政治问题，“民事刑法是每个人的权利，敌人刑法是站在敌人一边的人的权利”。因此，敌方刑法旨在消除“敌人”对社会的人身危险。13我国学界虽 4 美雅各布、波特：仇恨犯罪刑法与身份政治，王秀梅译，北京大学出版社2010年版，第8789页。5 MadisonBader&ChristinaMiller,Addressing Hate Crimes:Massachusetts Can Do Better,66B.B.J.13(2022).6 https:/ MohamadAl-Hakim&SusanDimock,Hate as
11、 an Aggravating Factor in Sentencing,15(4)NewCrim.L.Rev.572(2012).8 https:/ 王文华：“法外复仇”传统与“仇恨犯罪”的抗制以中国传统复仇文化为视角，载法学论坛 2011年第6期。10 范森、张旭：美国仇恨犯罪理论引入之前提性研究，载法学杂志 2015年第1期。11 兰迪：仇恨犯罪与恐怖主义犯罪的比较研究在中国语境下的考察，载中国人民公安大学学报（社会科学版）2015年第1期。12 ElizabethP.Cramer,Hate Crime Laws and Sexual Orientation,26J.Socio.&Soc
12、.Welfare19(1999).13 GuntherJakobs,BurgerstrafrechtundFeindstrafrecht,RitsumeikanLawReview,No.21,2004,S.97.仇恨犯罪的刑法根基与犯罪预防 徐雨衡 86 然普遍反对敌人刑法，但也有学者认为，敌人刑法理论能为反恐斗争提供理论资源。14仇恨犯罪因为加重了对行为人的刑罚，因此正当程序更应严格适用。在Apprendiv.NewJerse15案中，美国联邦最高法院认为：“除了先前定罪的事实之外，任何超过法定最高限度加重刑罚的事实都必须提交给陪审团，并在排除合理怀疑的情况下得到证明。”可见，认定行为人由偏
13、见驱动故意选择受害者的事实必须由陪审团决定，以保障行为人所享有的宪法上的正当程序权利。二、仇恨犯罪的特别立法及其正当性（一）仇恨犯罪的特别立法内容美国第一部联邦仇恨犯罪法令是1871年的三K党法案。但其目的并非为了加重对既定罪行的惩罚，而是敦促地方执法机构起诉白人对黑人犯下的罪行，并保护非裔美国人。161968年的民权法案是现代仇恨犯罪法的先驱，其目的在于遏制针对民权工作者和从事受联邦保护活动的个人的种族暴力。美国联邦和州层面仇恨犯罪的特别立法是为了解决普通法无法解决的加重对行为人的惩罚问题。其内容主要包括三方面：一是规定仇恨犯罪的构成要件。因仇恨犯罪并非独立的犯罪，这些制定法的内容主要在于界
14、定哪些情形的偏见动机可以构成仇恨犯罪，它使仇恨犯罪成为一个独立的罪行。其方法是明确受害人的身份，如种族、宗教信仰、血统、性取向等。例如，2009年美国国会通过的防止仇恨犯罪法案扩大了联邦仇恨犯罪法的适用范围，将基于种族主义动机的暴力行为包括在内。但各州界定的身份范围有所差异。二是规定加重对被告人的处罚。1994年，美国国会通过了作为暴力犯罪控制和执法法案的一部分的仇恨犯罪量刑加强法案，该法案规定对基于仇恨或偏见犯下的联邦罪行至少加重三个犯罪级别。在纽约，造成严重身体伤害的犯罪行为通常是D级重罪，可被处以不超过7年的监禁，但如果是仇恨犯罪，则变成C级重罪，可被处以最高15年的监禁。17佛罗里达州
15、将仇恨犯罪的轻罪和重罪的分类分别提高了一级。此外，一些州还规定了民事侵权中的惩罚性赔偿，如罪犯胁迫、恐吓或威胁受害者，同时又有明显的偏见，受害者将获得三倍的损害赔偿。三是规定政府机构收集关于仇恨犯罪数据的法令。1990年，美国国会颁布了仇恨犯罪统计法，是第一部使用“仇恨犯罪”一词并引起全国关注仇恨犯罪的联邦法规。该法授权联邦政府制定实施、收集和管理仇恨犯罪数据的程序。此外，值得注意的是，美国仇恨犯罪也受非政府组织推荐的立法范本的影响，尤其是反歧视联盟（Anti-DefamationLeagueofBnaiBrith）1981年的仇恨犯罪示范法。它确定了两种仇恨犯罪法模型：一是禁止个人特定场所，
16、如礼拜场所、墓地、学校或社区中心等；二是禁止恐吓法，如果犯罪是针对受害者的实际或想象的种族、性别、肤色、宗教、性取向或民族血统而实施的，那么刑事责任应比没有这些偏见时的犯罪至少重一级。其目的是通过加重刑罚来推进民权事业。（二）仇恨犯罪特别立法的正当性仇恨犯罪的立法宗旨是通过加重仇恨犯罪的刑事责任，承诺并尊重社会成员和群体的多元化这一14 熊伟：敌人刑法：一个反击恐怖犯罪的新视角，载山西警官高等专科学校学报 2011第4期；罗钢：敌人刑法抗制恐怖活动犯罪的本土化运用，载中国人民公安大学学报（社会科学版）2015年第1期。15 520U.S.466(2000).16 LuinWang,The Transforming Power of Hate:Social Cognition theory and the Harms of Bias-Related Crime,71S.Cal.L.Rev.47(1997).17 AlexGinsberg,Hate Is Enough How New Yorks Bias Crimes Statute Has Exceeded Its Intended S