1、2022 年 12 月第 34 卷第 6 期湖南警察学院学报Journal of Hunan Police AcademyDec.2022Vol.34 No.614从马赛克理论到预防性规则：数据驱动型侦查的法律规制原理孙航（中国政法大学，北京100088）摘 要：通过比较法视野可以发现，中日两国现行法均缺乏可适用数据驱动型侦查的明文规定，对数据驱动型侦查的讨论可谓处于相同发展阶段。借鉴日本数据驱动型侦查的内化理论与法律规制，无疑对我国大数据侦查法律规制的完善有所裨益。借鉴马赛克理论、预防性规则以及日本的“新强制处分说”，可将大数据侦查定位为新型强制性侦查措施，从大数据侦查实施前的权力规制、实施
2、中的法律监督以及实施后的权利救济多维角度出发，完善大数据侦查的刑事程序规范机制。关键词：马赛克理论；大数据侦查；强制措施；法律规制中图分类号：D918 文献标识码：文章编号：2095-1140(2022)06-0014-11一、问题的提出信息技术与大数据技术的广泛应用，在促进社会生产方式转型的同时，亦改变了犯罪的行为方式，衍生出以网络与信息为媒介的新型犯罪类型。犯罪行为方式的每一次嬗变，都必将引致国家在侦查方式上针锋相对的回应1。网络犯罪的层见迭出，为刑事侦查模式转变提出了更为迫切的现实要求。信息技术与大数据技术的介入，引发了刑事侦查领域的深刻变革。大数据、云计算、区块链、人工智能等技术与刑事
3、侦查结合之广度与深度日渐加深，逐渐形成“以数据空间为场景、以数据为载体、以算法为工具、以数据价值为目的”2的数据驱动型侦查模式，由此应运而生信息化侦查、大数据侦查等新型技术性侦查措施。数据驱动型侦查以数据为中心，以信息技术与大数据技术为技术支撑，通过信息采集、存储以及关联信息挖掘等信息处理方式，实现犯罪风险预测与犯罪的精准打击。然而，数据驱动型侦查在接收技术红利的同时，亦相伴产生侦查权扩张与公民权利限缩等诸多问题。即使是零散广泛、看似无害的个人信息收集，经过碎片化信息整合及关联信息挖掘等信息处理步骤后，亦可描绘出部分甚至全部的个性轮廓，形成具备可识别性的“数字化人格”。以大数据技术为扩展利器的
4、刑事侦查权，若行使边界超过合理限度，则必然会对信息主体的个人信息权、隐私权造成不同程度、不可逆转的克减与侵犯，对公民基本权利保障体系形成冲击。易言之，大数据的兴起赋能于刑事侦查在理念、功能、模式等方面的变革，也触发了其与传统刑事司法在价值、功能、规范等多个维度的紧张与冲突，给仍处于相对滞后状态的刑事司法带来系统性风险31。于我国而言，在侦查权规制方面，目前数据驱动型侦查模式下的大数据侦查，法律定位仍十分模糊。大数据侦查虽与刑事诉讼法中明文规定的“技术侦查”确有交叉之处，但技术侦查并不能完全包含大数据侦查，若将大数据侦查等同于技术侦查，则可能导致延误侦查时机等后果；另外，在公民个人信息保护方面，
5、随着 2011 年 11 月个人信息保护法的正式施行，我国似乎已经逐步收稿日期：2022-09-03 基金项目：2022年国家留学基金（留基选 202287号）作者简介：孙航，女，中国政法大学与日本京都大学联合培养博士研究生，主要研究方向为刑事诉讼法与刑事侦查。15第 6 期湖南警察学院学报 2022 年 12 月建立其个人信息保护制度框架。但重新审视这一框架，会发现我国刑事司法领域，特别是刑事侦查领域的个人信息保护状况仍不乐观451，刑事司法领域的公民个人信息干预被视为法律规制的例外。故有必要对数据驱动型侦查进行明确的程序法规制，在平衡犯罪控制与人权保障两项基本价值的框架下规制大数据侦查行为
6、。加强数据驱动性侦查的程序法控制，首先需强化其法律规制的理论基础，弥补理论空缺。二、马赛克理论与预防性规则：强化数据侦查规制的正当性基础（一）马赛克理论与数据驱动型侦查（一）马赛克理论与数据驱动型侦查1.马赛克理论的起源与发展马赛克理论（MosaicTheory）起初应用于德国刑法领域。1893 年，德国帝国法院在认定海岸要塞结构是否构成“国家机密”时，首次提出马赛克理论。彼时的马赛克理论认为，拼凑组合公开后的零碎情报资料，极有可能推理出机密情报的全貌，具备对机密侵害之危险，应纳入法益保护的范围。此后，该理论由德国联邦宪法法院承袭并逐渐成为德国实务界认定、解释国家机密的重要理论，后被法国、瑞士
7、等国家接纳。与此同时，美国也对马赛克理论进行了吸收与改良。美国在确定与国家安全保障有关的信息，是否属于信息自由法规定的不可披露的例外情况时，通常采用“马赛克理论”。其理念是，披露信息 A 本身并不会造成不披露条款所要防止的不利情况，但如果它与其他已经进入公共领域或公众可以获得的信息 B 相结合，造成不披露条款所要防止的不利情况，则A 可以被定为不可披露。如此，马赛克理论被发展成为一种防止获取和披露与国家安全本身有关的信息理论，在此国家安全保障视角下，马赛克理论可被理解为：第一，与安全保障有关的信息，即使每条信息看起来并不十分重要，但经过信息结合后，单个信息片段之间的相关性得以解释，形成了积极的
8、协同作用，由此产生的“马赛克信息”的利用价值高于其组成部分的总和，即通过信息积累实现信息价值的转化；第二，在确认一份文件发布的安全风险时，必须考虑该文件可能产生的马赛克效应。2.数据驱动型侦查领域的理论应用20 世纪下半叶至 21 世纪初，信息通信技术的介入使数据信息的收集与处理成为可能。基于模拟手段的数据信息采集（如 GPS 位置监测），不仅能够代替侦查人员亲临现场进行跟踪、预伏等工作，还可通过网络化的方式监测特定对象，预测犯罪风险。美国与日本将此种新型侦查模式称为“监视型侦查”。但是，根据美国传统的“侵入法理”，监视型侦查方法不涉及对有体物的物理入侵，似乎不构成美国宪法第四修正案规定的“搜
9、查”行为，亦不受其规制；另外，“隐私的合理期待”及其派生法理“公私领域区分论”作为一般性规则，并不能用以规范只涉及公共领域的监视型侦查行为。对此，美国试图采用马赛克理论（隐私的合理期待之派生理论）对监视型侦查行为的合法性进行法律认定。最初应用于“处理与国家安全保障相关信息”的马赛克理论，随着时代发展与技术革新，再次被赋予新的含义。2012 年，美国最高法院针对琼斯案做出的判决与解释，实为马赛克理论的具体应用。此案中，侦查机关在无令状批准的情况下，使 参见苏俊雄.论“国家机密”法益与新闻自由的保护 J.台湾政大法学评论,1993(48):165.Freedom of Information Ac
10、t(5U.S.C.552)，即 1966 年美国制定的信息自由法。根据美国信息自由法，与国家安全保障有关的信息并非信息披露的对象。参见宇賀克也.情報公開法制度運用 M.日本評論社,2004:209.按照美国宪法第四修正案，公民的身体、房屋、文件和财产安全不受无理搜查、扣押或拘禁的权利不应受到侵犯。除非在宣誓或代替宣誓的情况下证明有合理的理由，并单独说明要搜查的地点和要扣押的人员或物品，否则不得签发搜查令。参见尾琦爱美.近時米国理論展開(1)J.杏林社会科学研究,2021(37):37.参见 United States v.Jones,132S.Ct.945(2012).智慧侦查孙航从马赛克理论
11、到预防性规则：数据驱动型侦查的法律规制原理16用 GPS 侦查对琼斯的车辆进行了长达 28 天的监控。一审法院根据 GPS 侦查所获得的轨迹信息，认定琼斯贩毒罪名成立。随后，琼斯提起上诉，联邦巡回上诉法院在判决理由中借鉴了马赛克理论，认为 GPS 侦查是对个人活动进行监控的一种侦查方式，长时间运用 GPS 侦查获取个人位置信息，将显著地揭露更多个人隐私，远甚于监控个人的其他侦查活动56。通过 GPS侦查，特定对象的家庭关系、政治关系、社会关系、职业信息以及在公共场所的行为活动均能够被精确而广泛地记录在册，此种“网罗式”的信息监控并不符合“隐私的合理期待”。因此，联邦巡回上诉法院以 GPS 侦查
12、违反宪法第四修正案为由，撤销了原判决。马赛克理论逐渐发展成为数据信息收集的基本思路，成为法治国家在强化大数据侦查等新型侦查手段法律规制过程中创设的重要理论52。信息时代下，马赛克理论作为一种聚合成像的理论，通过聚集一些看似毫无应用价值的碎片化信息（即使单独的信息本身并无利用价值），使信息间的相互关系得以揭示，由此产生的协同作用消弭了信息中的“马赛克”部分，拼合成一副完整的信息画像（anintimatepictureofsubject slife）。可以认为，马赛克理论的基础实为“信息协同效应理论”（atheoryofinformationalsynergy）。在处理与国家安全保障相关信息时，风
13、险评估的适当单位是可能被还原的“马赛克”部分；如此，刑事诉讼中处理信息的风险评估单位也应当是“马赛克”部分，即“马赛克”部分应当是确定法益侵害性的判断基础。（二）预防性规则与数据驱动型侦查（二）预防性规则与数据驱动型侦查预防性规则（ProphylacticRule）作为美国的一项司法规则，其并非直接从宪法条款中产生，而是为保障宪法权利，防止违反宪法行为发生的法律理论。预防性规则中的“预防”即指在难以或几乎不可能准确把握法益侵害具体时点的情况下，在具体侵害发生前，不论是否发生具体法益侵害而实施的法律规制。事实上，基于此种预防考量而制定的规则并不少见。著名的米兰达警告（MirandaWarning
14、，又称为米兰达规则），便援引预防性规则，以此作为法理基础。米兰达警告在不质疑是否实际侵犯犯罪嫌疑人沉默权的情况下，排除欠缺米兰达警告的供述，创造了超出美国宪法第五修正案明确保障的沉默权的保护范围，因此，米兰达警告具有预防性的特点。刑事程序中，尤其是刑事侦查中采用马赛克理论，将可能产生的法益侵害作为法律规制的触发原理，实为一种预防性法律规制。作为“隐私的合理期待”派生理论，马赛克理论与预防性规则，二者共同成为刑事程序中信息收集活动法律规制理论基础的同时，其理论的正当性仍需谨慎探讨。前已述及，当难以准确把握法益侵害的具体时点，以具备法益侵害危险性为由实施预防性规则时，还需要考量因实施预防性规则而产
15、生的过度保护，以及由此带来的不便性，如保护本不应保护的行为，排除本不应排除的供述等。类比于数据驱动型侦查的法律规制，与传统犯罪治理思维“追溯性犯罪打击”相较，信息时代下大数据技术已经服务于犯罪风险预测与防控，犯罪治理思维由追溯性犯罪打击向预测性风险防控转化。大数据技术的介入使侦查启动节点前移，犯罪治理活动甚至在刑事立案前即已提前启动，执法部门往往出现“以侦查技术之名行技术侦查之实”，传统的初查措施在大数据技术的辅助下，带有诸多强制性侦查色彩6。如此，将预防性规则参见 David Pozen,The Mosaic Theory,National Security,and the Freedom
16、of Information Act,115 Yale L.J.628,630(2005-2006).米兰达警告（Miranda Warning），又称米兰达权利（Miranda Rights），是美国刑事诉讼中告知犯罪嫌疑人享有保持沉默和拒绝回答的权利，起源于1966年美国最高法院“米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v.Arizona）”中由美国首席大法官厄尔沃伦（Earl Warren）所撰写的判决书。根据米兰达判决，要使通过讯问手段获得的犯罪嫌疑人供述在审判中被认定为证据，具备证据能力，必须在讯问前告知犯罪嫌疑人在被讯问时，享有保持沉默和拒绝回答的权利。欠缺米兰达警告的犯罪嫌疑人供述将予以排除。17第 6 期湖南警察学院学报 2022 年 12 月援引至数据驱动型侦查领域，以此作为法律规制的理论基础确有必要，但若以预防性规则作为规制数据驱动型侦查的理论基础，亦需谨慎考量因施加预防性规则而产生的过度保护之问题。易言之，既要完善数据驱动型侦查的规制体系，防止侦查权外溢，导致公民权利遭受侵害，又要防止因过度规制（如将数据驱动型侦查等同于技术侦查加以规制等）而延误最佳侦查时机。预防性