1、刑事诉讼法中的参照适用贾云静摘要:参照适用作为一种成熟的立法技术,尚未完全被刑诉法学界注意到.研究刑事诉讼法中的参照适用,有利于提升立法语言的规范性、科学性,检视参照适用条款的合理性,进而发挥其规范功能.刑事诉讼法中的参照适用条款需要符合事物本质要求、促进公平正义、满足立法效率需求的参照标准.即便有些条款是基本满足的,但是有些条款虽有表面参照性,却不完全满足参照适用相似性的要求,存在对事物差异性与同质性认知的不足.因此,短期来看,要注意司法适用时规范规制对象的性质,限定参照适用的范围.长远来看,应当注重立法的科学性,规范、合理地应用参照适用的立法技术.关键词:刑事诉讼法;参照适用;限定参照;立
2、法技术作者简介:贾云静,中国政法大学证据科学研究院博士研究生.参见王泽鉴:民法学说与判例研究(第册),北京大学出版社 年版,第 页以下.张弓长:民法典中的“参照适用”,载 清华法学 年第期;王利明:民法典中参照适用条款的适用,载 政法论坛 年第期.一、问题的提出参照适用作为一种成熟的立法技术,已为其他部门法学者注意到.不同部门法结合自身学科特点,对参照适用作出了差异性的界定.以民法来看,参照适用又称为准用,它是指法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形.在性质上,参照适用属于法定类推,是针对准用者与被准用者的构成要件,从规范功能及体系关联上进行比较观察,以认定在
3、何种程度应对被准用者赋予相当的法律效果.得益于比较法上方法论与立法技术研究的成果,民法学者对此研究得比较成熟.随着 民法典颁布、施行,参照适用极尽其简化、优化法典之功能,并指引司法裁判,实现裁判技术精进和裁判品质优良之效果.甚至有学者称,“参照适用法律技术是照亮大民法典的阿拉丁神灯.”从刑法学角度来看,有学者曾提到,参照适用是指针对特定的行为构成,现有司法解释并无规定,但是与其相似的犯罪构成存在司法解释.刑法学领域的参照适用也侧重关注构成要件之相似性,来处罚某些刑法没有明确规定的行为.而在行政法领域有独特指代 “参照规章”,强调适用法律的位阶与强制性效力问题.从立法技术的角度认识参照适用,日本
4、法学家林修三指出,“准用性法条是指将原本针对a这一事项的法条A,适用于与a具有某种程度的类似性但性质上又有所差异的b的法条形式.”准用性法条,典型形式即参照适用.本文认为,超越单个部门法界定,从立法技术来看,参照适用是在此事项与彼事项具有相似性时,为避免重复,而明定比照类似事项之规定,其实质在于类比推理的运用,关注类比结果的妥适性和可接受性.而观察刑事诉讼法领域的参照适用,也应该大体符合立法技术层面的界定.与上述其他部门法研究相比,在刑事诉讼法学领域,参照适用研究略显薄弱,甚至还未受到显见关注.原因在于:一方面,我国刑事诉讼法释义学还不够发达,主流研究依然停留在比较研究、实证研究等传统路径,刑
5、事诉讼法释义学未能获得实质性发展,甚至少有问津,被长期忽略、冷落、排斥,这也恰恰意味着刑事诉讼法学研究发展的不成熟.然而,正如拉伦茨所言,“法学是指以每个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问.”刑事诉讼法学研究也应该关注法释义学,尤其是在刑事诉讼法典 渐趋稳定之后.另一方面,虽然有学者注意到刑事诉讼法释义学研究的意义,但关注领域多是法律解释.即便有研究立法技术,也多关注宏观立法模式、规范内容与逻辑结构,还有规范语言使用.参照适用作为一种参引性规定,而非权利分配规范、权限规范等并未受到足够关注.这是否意味着在刑事诉讼法领域研究参照适用没有意义.实则不然,其意
6、义在于:通过参照适用之窗口,检视刑事诉讼法立法语言的规范化和科学性,与其他学科进行适时对话,西部法学评论 年第期 参见张弓长:民法典中的“参照适用”,载 清华法学 年第期.王雷:参照适用法律技术是照亮大民法典的阿拉丁神灯,载 北大法律评论 年第 卷第辑,第 页.刘涛:教义学与刑事实践的关系 从司法解释“参照适用”切入,载 法律和社会科学 年第 卷第辑,第 页.赵春玉:刑法中拟制规定与准用规定之别,载 法商研究 年第期.赵清林:“依据”与“参照”真有区别吗 行政诉讼中是否适用规章之检讨,载 政治与法律 年第期.参见 日林修三:法令用語的常识,日本评论社 年版,第 页.转引自刘风景:准用性法条设置
7、的理据与方法,载 法商研究 年第期.此处,既然准用性法条是大概念,参照适用其典型形式之一,那么参照适用至少应该符合大概念的界定.当然结合下文的语境不同,“准用”可能有一些使用的差异.晚近有一篇文章在讨论刑事鉴定意见与专门性问题的报告时,以“参照模式:对新证据类型的模糊审查框架”为小标题论述了刑事诉讼法中的参照适用现象,此问题与下文将要提及“有专门知识的人”的内容相呼应.参见吴洪淇:刑事诉讼专门性证据的扩张与规制,载 法学研究 年第期.参见李训虎:逮捕制度再改革的法释义学解读,载 法学研究 年第期.参见董坤:刑事诉讼法解释学:范式转型与体系建构,载 比较法研究 年第期.德卡尔拉伦茨:法学方法论,
8、陈爱娥译,商务印书馆 年版,第 页.当然,有的学者认为目前的 刑事诉讼法并不是完善意义上的“法典”,徒具形式意义,而不具备实质意义.参见陈卫东:论刑事诉讼法的法典化,载 中国法学 年第期.但本文在此处仅指代 刑事诉讼法之形式意义上的法典.应用其他学科的成熟理论来助益刑事诉讼法立法技术之完善;更有利于检视刑事诉讼法中参照适用条款既有的不足,侧重发挥参照适用的评价功能;最后,在制度层面,以之完善相关制度,通过参照适用规范化使用促进刑事程序法限制国家权力与保障权利之功.基于上述考虑,本文首先阐释刑事诉讼中参照适用的基本理论,然后从立法现状出发,识别参照适用条款,并检验参照适用条款是否实现预期效果或者
9、达致固有立法目标.最后,重点分析两组典型的、不当的参照适用条款,进而提出完善方案.二、刑事诉讼法参照适用技术的理论分析作为一种成熟的立法技术,参照适用促进了立法的科学化、精简化.参照适用的价值目标在于追求公平正义,诚如学者所言,如果没有公平正义价值的目标作为担保,准用性法条就可能被随意设置,损及公民的正当权利.另外还有提高立法效率,实现规范储存的功能,这是指通过参照适用,实现规范的折叠和延展,促进法条之间的内在衔接关系,避免条文的重复、臃肿,使立法简洁化;参照使用也存在填补法律漏洞,使法典体系化、精致化的功能,参照使得条文内容之间摆脱相互孤立的状态,实现条文之间的有机联系;符合事物本质原理,法
10、条的设置“应避免不合事宜的等量齐观,换言之,不可自始排除事物本身(被规整的生活关系本身)所要求的差别处理.”当然也因为参照适用条款所涉事项不同,所以存在概括性参照与限定参照,还有标准参照与法律参照等分类.总之,参照适用实现了增进立法效率与维持立法科学的形式性及实质性目标.具体到刑事诉讼领域的参照适用,必须分析其个性化特点以实现参照适用应用的妥适性.下文将从刑事诉讼的独特性出发,分析参照适用在刑事诉讼法领域的独特性,一方面实现对既有参照适用研究的深化,另一方面也要兼顾一般理论应用至不同部门法学科语境下的差异性.然后,进一步分析刑事诉讼法领域参照适用的评价标准和评价方法.(一)刑事诉讼中研究参照适
11、用技术的独特性刑事诉讼法规范中的“参照适用”不同于民法与刑法等实体法中的参照适用模式,没有实体法研究领域运用得成熟、稳健.根本原因在于,民事、刑事实体法直接评价案件事实本身,所以参照适用通过现实世界丰富的案例事实而得以延展.而刑事诉讼法由于自身程序法的严格指导性,所以参照适用具有极大的封闭性.正如民法学者所言,参照适用的弹性合力来自于“参照适用”性规范应对情形的类型化,还有来自法官适用的弹性空间.在此,笔者认为参照适用可以分为法律适用参照的面向与应用于事实的参照面向,前者指代第一层次法内的参照适用,后者指代第二层次事实层面的参照适用.实体法规范调整实体法事实,因现实生活自身的丰富性与复杂性,所
12、以法律规范与现实生活结合的深度和广度更大.以民法为例,其参刑事诉讼法中的参照适用 此处旨在实现法教义学对法秩序的批判,这种批判是“体系内的”:借着不断检讨其于实在法秩序中一再遭遇的法律思想及其评价准则,从现行法的主导原则(现行法秩序的基本原则)本身发现其背后的标准,来对个别规则和决定进行批判.参见雷磊:什么是法教义学?基于 世纪以后德国学说史的简要考察,载 法制与社会发展 年第期.参见刘风景:准用性法条设置的理据与方法,载 法商研究 年第期.参见王利明:民法典中参照适用条款的适用,载 政法论坛 年第期.德卡尔拉伦茨:法学方法论,陈爱娥译,商务印书馆 年版,第 页.参见孙光宁:指导性案例参照适用
13、中的案件事实相似性判断,载 国家检察官学院学报 年第期.参见张弓长:民法典中的“参照适用”,载 清华法学 年第期.照适用条款不仅要实现立法指引,而且指导法官裁判案件,参照适用具有更大的灵活性.但是,程序法规范是追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的活动,比如侦查、审查起诉、审判与执行,为了规范国家权力行使,参照适用也必须接受一定的积极限制.所以,程序法体现出有限的变换性和低延展性,甚至必须要求其规范具有一定的明确性、高度稳定性.另外,这些规范与每个国家的权力设置、制度模式有极大的关联性,相应会影响规则适用的裁量性与灵活性.例如,在职权主义国家,必然要依赖权力层级设置实现统一,通过案卷进行司法控制,且
14、对案件真实有一种渴求.所以程序法领域的参照适用研究在事实适用维度缺失很多变换,自然也不可能伴随事实变化而形成丰富的参照适用现象.从微观规范结构来分析,更体现出程序法本身鲜明的特点.以通常的规范性质来分析,刑事诉讼法规范中针对国家公权力的行为,一般都是权义复合性规范.由于规范规定的既是权力又是义务、职责,通常公安司法机关并不享有自由裁量空间,而不似民法中法官作为最后裁判者,享有较大的自由裁量权,可以决定具体个案是否适用参照条款、适用范围如何.然问题在于,刑事诉讼法规范以行为模式为主,缺乏明确的法律后果条款.法律规范逻辑要素的不完整或不合理的突出表现之一就是,“审前程序尤其是侦查程序中大量的职权诉
15、讼行为的法律规范,基本上没有制裁要素,严重缺乏必要而有效的保护性法律规则.”有学者对此批评道,“那些没有任何形式违法性而在实质上侵犯了当事人的基本权利的诉讼行为,刑事诉讼法更没有、也不可能确立任何消极性法律后果.”此时,即便侦查行为因为未遵循或逾越参照适用规定而违法,刑事诉讼法也不能提供不利后果惩罚,进而为被侵权者提供救济.再以程序法实践层面来看,刑事诉讼法的诸多规范为指引性规定,故此易被置于行政性操作的境地,导致诉讼规范不具有权益负载的意涵,甚至不包含任何价值判断,易成为明显的技术性和手续性规定.因此,参照适用的规定也被置于简单操作层面,缺失规制权力与保障权利的意涵.尤其是公权力机关职权行为
16、涉及公民权利的参照适用条款存在极大的滥权风险.在同一法律关系中,公权的延展往往意味着私权的萎缩.这意味着参照适用不当,极有可能会侵犯公民权利,比如对被害人参照适用询问证人的侦查行为.正因为上述问题使得刑事诉讼法领域参照适用的研究具有理论与实践层面的重要性,更凸显了研究的必要性,也侧面体现了从刑事诉讼法角度研究参照适用技术的可观价值.(二)刑事诉讼参照适用的评价标准及其方法参照适用性规则中体现最为突出的价值是自由和公平.自由价值在民法典中体现为消极自由和积极自由.公平价值的体现最为丰富,既包含了归属公平和交换公平,分配公平和矫正公平,又包含程序公平和结果公平.刑法学领域的参照适用(准用性)规定受
17、到限制,因为罪刑法定原则对人之自由价值的保障.同样作为刑事法、公法,刑事诉讼法也同时关注自由及公正价值,但其具体表现有异.刑事诉讼法中参照适用的条款必须遵循刑事程序法基本价西部法学评论 年第期 参见 美米尔伊安R达玛斯卡:司法和国家权力的多种面孔,郑戈译,中国政法大学出版社 年版,第 页.邓云:刑事诉讼行为基础理论研究,中国人民公安大学出版社 年版,第 页.陈瑞华:刑事诉讼法的立法技术问题,载 法学 年第期.参见陈瑞华:刑事诉讼法的立法技术问题,载 法学 年第期.参见汪海燕:刑事诉讼法解释论纲,载 清华法学 年第期.消极自由体现为私人自治原则,“此为主导方面”;而积极自由,“仅为辅助或从属方面
18、”.参见易军:民法基本原则的意义脉络,裁 法学研究 年第期.参见张弓长:民法典中的“参照适用”,载 清华法学 年第期.值目标.首先,必须满足基本的公正价值,尤其是程序公正,即过程的正义、“看得见的正义”,注重程序本身的公开、透明、及时、终结,强调裁判中立、理性参与.其次,刑事诉讼法作为“小宪法”,承担着限制国家公权力与保障公民权利之功能,相关参照适用的设计必须符合此功能预设.从解释原则来看,应当遵循权利保护原则和权力谦抑原则.尤其应该呼应“保障人权”条款的要求,不仅保护犯罪嫌疑人、被告人,而且应该保护以被害人为主的其他诉讼参与人的权利,还有广大人民群众的权利.最后,参照适用必然要满足诉讼效率价
19、值的考量,能够起到精简法律,实现体系化之功能,而非徒增用法成本.从参照适用本身的科学性来看,参照适用的两个事物之间必须具有相当的类似性,并且这种相似性的考量必须超越两者之间的差异,如此才能表明参照适用的合理性.这是参照适用的规范评价标准,同时也是评价规则的首要之点.以法教义学之方法来分析:第一步,是认识“事物的一般特征和状态”并用教义来表述这类关系;第二步,是将教义构造成相互关联的整体(形成“体系”);第三步,是将对教义的体系化阐释与因果证明法相结合(形成“科学”).借鉴其他研究领域的适用规则,本文认为刑事诉讼中参照适用需要具有以下基本的分析规则,以此作为参照适用的评价方法.以下的三个维度也大
20、体符合这种层次化分析的步骤.首先,参照适用本身的设置应该符合事物本质,使用时就需要对应的相似性权衡.在逻辑学上,类比推理原理的可靠程度是建立在两个事物相同属性之间相关程度的基础之上的.这种相关程度愈高,类比推理的可靠性就愈大.参照适用作为一种本质上类比推理的应用,当然应该遵循其规准.详言之,参照适用规定与被参照规定的核心事项的类似性应该大于其差异性,才能满足参照的前提.根据上述刑事诉讼法中的参照适用规则,相似性“核心事项”一般是规则适用的对象,以侦查取证为例,询问证人与被害人采用相同的询问规则,本质在于立法者认为被害人具有实质证人的身份.此时,规范性权衡当然要放在适用对象的比较之上.其次,从规
21、则应用过程来看,参照适用的规定不能突破体系解释设置的边界,即维持部门法秩序内部的一致性、融贯性与内在的和谐性.在刑事诉讼法中,所谓体系解释,指根据刑事诉讼法条文在整个刑事诉讼法中的地位,即依其编、章、节、条、款、项的前后关系位置,联系相关法条的含义,阐明法律用语意旨的解释方法.体系解释的目的在于避免断章取义,以维护刑事诉讼法的完整流畅和适用上的统一性.最后,从条款本身而言,应该符合目的论解释与规范意旨.在解释论问题上,目的论能够为规准或规范提供实质理由.故参照适用规定与被参照规定应该能够符合立法者的目的预设,而且这种立法目的应该是整个刑诉法的规范目的和最终目的,即回归权利保护和限制国家权力.此
22、解释分析路径,也符合解释学上大致的解释顺位,符合层次性要求.问题在于,当以上方法都不能为参照适用规定寻找合适理由时,需要质疑此参照适用条款存在的妥适性.进一步的解决路径是,要么在执行参照适用条款时,需要公安司法机关尽到注意义务,进行限定参照;要么需要修改立法,因为立法的有限理性无以解决刑事诉讼法中的参照适用 参见汪海燕:刑事诉讼法解释论纲,载 清华法学 年第期.参见陈光中主编:刑事诉讼法(第版),北京大学出版社 年版,第 页.参见V g l F r a n zW i e a c k e r,P r i v a t r e c h t s g e s c h i c h t ed e rN e
23、u z e i t,A u f l,V a n d e n h o e c k&R u p r e c h t,S 转引自雷磊:什么是法教义学?基于 世纪以后德国学说史的简要考察,载 法制与社会发展 年第期.参见李廉等主编:逻辑科学纲要,湖南人民出版社 年版,第 页.参见万毅:刑事诉讼法解释论,载 中国法学 年第期.参见王夏昊:论法律解释方法的规范性质及功能,载 现代法学 年第期.问题,则需要与时俱进,调整立法使之符合社会发展的需求.三、刑事诉讼法参照适用条款的识别与评价(一)参照适用条款的界定与识别下文在实质意义上使用“刑事诉讼法”的概念,并非仅指刑事诉讼法典,而是包含相关的司法解释和其他相
24、关部门对刑事诉讼活动的规定.但因其他司法解释或规定都是对刑事诉讼法典的解释、细化,故大多数参照适用条款皆以刑诉法典为蓝本.故下文将以现行有效的 年 刑事诉讼法为主,并结合 年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法的解释(下称 最高法解释)分析(下文未特别标明年份的文件,均指代现行这两个版本),通过对相关易混淆的语词表述进行界分,最终识别参照适用条款.准用性法条含有“依照”、“适用”、“视为”、“根据”等字样的法条以及类推适用等法律机制,都具有一定的“家族相似性”,存在着复杂的交叉重叠关系.参照适用作为一种立法技术的描述,虽然在民法中一般使用“参照适用”的语词来进行表达,但是在刑事诉讼
25、法中并不常用.经过整合分析发现,引用性立法使用的语词大致有:“根据”、“依照”、“按照”、“适用”、“参照”以及“参照适用”等这些表述.界分清楚这些纷繁复杂的语词表达,有利于进一步深入研究参照适用规定.首先,区分参照适用与“根据”.根据,一般是指立法参引,属于法律创制过程中的直接引用,是针对抽象立法行为而言的.前者一般是法律实施过程中发生的,后者一般是立法时考虑的.“根据”,往往与制定规范性法律文件的活动相连接,立法文本“引用宪法、法律作为立法依据时,用 根据”.所以,“根据”后一般连接相关的法律或具体条款.在刑事诉讼法中,比如“根据宪法,制定本法”;“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约
26、”;“根据本章规定”;“根据前款规定”等.其次,区分参照适用与“按照”“依照”.后两种表述,都可以称为依据型准用立法.强调被准用规定与准用规定之间调整事项的一致性,侧重照章办事、不走样,即原原本本地适用.从规则本身来看,具有与被适用规定相同的行为模式和法律后果.而参照适用,强调两种事物之间的相似性,因此在适用过程中介入了执法者的裁量,甚至具有相当的价值判断,故而产生变通,仅在相似之处产生完全适用.“按照”使用得比较普遍,但都不具规范意义.“依照”的条款,比如“人民法院审判案件,依照本法实行人民陪审员陪审的制度”(刑事诉讼法第 条);此外还有“依照本节、依照本法”.复次,参照适用与“参照”“适用
27、”的关系.参照条款基本可以规为参照适用的提示性条款.在 年 刑事诉讼法中,参照条款实际是参照适用条款,主要有“委托诉讼代理人,参照本法第三十三条的规定执行(刑事诉讼法第 条)”、“第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉,经过审查后,应当参照本法第二百三十六条、第二百三十八条和第二百西部法学评论 年第期 参见王利明:民法典中参照适用条款的适用,载 政法论坛 年第期.参见刘风景:准用性法条设置的理据与方法,载 法商研究 年第期.参见刘风景:准用性法条设置的理据与方法,载 法商研究 年第期.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室编:立法工作规范手册(试行),中国民主法制出版社 年版,第
28、 页.参见张玉洁、杨瑞进:论准用型方法的立法运用及其规则设置,载 黑龙江社会科学 年第期.三十九条的规定,分别情形用裁定驳回上诉、抗诉,或者撤销、变更原裁定(刑事诉讼法第 条)”;“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行.(刑事诉讼法第 条)”.此参照规定同样在 年、年 刑事诉讼法中同样出现,可见规范呈现一定的承继性和稳定性.因立法语言表述的芜杂,“适用”本来强调相同行为模式与相同法律后果.但是,在刑事诉讼法中,由于表述并不规范,许多参照适用条款大部分潜藏在“适用”条款中.而适用的规定又保留着原有的依据型准用立法的影子.比如,在 年 刑事诉讼法
29、中,“自诉案件的被告人在诉讼过程中,可以对自诉人提起反诉.反诉适用自诉的规定(刑事诉讼法第 条).”此处的适用属于事实性的适用,并无其他规范层面类比之义.再比如,“军队保卫部门、中国海警局、监狱办理刑事案件,适用本法的有关规定(刑事诉讼法第 条第款).”强调法律适用范围问题,并无将之识别为参照适用条款分析的必要性.所以,需要辨别相关表述,发现真正参照适用的条款,而寻找的标准就是准用与被准用规定之间是否有类似性,同时体现了两者之间的差异性,进而判断参照适用的妥适性.依照此标准,其他的参照适用条款还有,检察自侦适用公安侦查部分的规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定(刑事诉讼法第 条)
30、”;侦查之证据调查(刑事诉讼法第 条);辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信及委托辩护人适用在押的规定(刑事诉讼法第、条);人民警察出庭作证视同证人(刑事诉讼法第 条);有专门知识的人出庭适用鉴定人规定(刑事诉讼法第 条第款)等以及下文具体分析的条文.最后,直接使用“参照适用”字样的条款.年 刑事诉讼法法典中没有出现“参照适用”的表述,但是在 年 最高法解释中规定了处“参照适用”:第六十三条当事人委托诉讼代理人的,参照适用刑事诉讼法第三十三条和本解释的有关规定(辩护人的有关规定);第六十五条第二款律师担任诉讼代理人,需要收集、调取与本案有关的证据材料的,参照适用本解释第五十九条至
31、第六十一条的规定(辩护人的有关规定);第九十二条对被害人陈述的审查与认定,参照适用本节的有关规定(证人证言的有关规定);第一百条对前款规定的报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定(鉴定意见的有关规定).这处参照适用也是来源于刑事诉讼法典的规定,只是直接点出参照适用技术.不仅如此,在 年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法的解释中,一共出现高达 次的“参照适用”,当然在本文看来,参照适用的使用并不规范,呈现滥用趋势.有些地方无需使用“参照适用”,仅以“适用”一词即可,因此参照适用的使用超出了规范意义.因此,从参照适用立法技术之完善来看,未来应该提高在刑事诉讼法中使用准用性标志词的规
32、范性,赋予参照适用独特的标志功能,体现其规范意旨,进而使用相关理论对之阐释、规制.具体而言,应该区分使用“适用”“参照”与“参照适用”,直接将 最高法解释的“参照适用”标志词应用于刑事诉讼法典之中,提高立法技术的科学性、规范性.(二)参照适用条款的妥适性分析刑事诉讼法中的参照适用 比如,年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法的解释第 条,法庭审理过程中,辩护人拒绝为被告人辩护的,应当准许;是否继续庭审,参照适用前条的规定.第 条,自诉案件,符合简易程序适用条件的,可以适用简易程序审理.不适用简易程序审理的自诉案件,参照适用公诉案件第一审普通程序的有关规定.第 条,最高人民法院和上级
33、人民法院复核在法定刑以下判处刑罚案件的审理期限,参照适用刑事诉讼法第 条的规定.其中的“参照适用”完全可以替换为“适用”,仅具备程序适用的宣示意义即可,而无需具备规范意义.刑事诉讼法中的参照适用规定有存在之必要.按照上述对参照适用功能及应用规则的分析,下文将通过具体参照适用条款来检视刑事诉讼法中部分参照适用条款的妥适性.符合平等原则要求按照前述对参照适用条款的分析,部分参照适用条款大体符合平等原则.首先,可以看到辩护人与诉讼代理人选任与地位上的相似性.根据 最高法解释第 条“当事人委托诉讼代理人的,参照适用刑事诉讼法第三十三条和本解释的有关规定(辩护人的有关规定)”,由于诉讼代理人与辩护人分别
34、受到被害人与被告人的委托,而两者同为当事人,其代理人选任也遵循同样的规定,体现了平等保护原则.而根据第 条第款之规定“律师担任诉讼代理人,需要收集、调取与本案有关的证据材料的,参照适用本解释第五十九条至第六十一条的规定(辩护人的有关规定)”,表明诉讼代理人本身具有一定的调查取证权、申请调查取证权,这同样体现了对被害人权利的有效保护.其次,以外国人适用刑事诉讼法的规定为例.根据 刑事诉讼法第 条,“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的,适用本法的规定.”从参照适用角度来看,外国人应该同中国人一样适用刑事诉讼法.一方面,外国人与中国人两者国籍不同,存在差异性,但同时作为被追诉者本身所具有的实质的法益侵
35、害性导致需要追究其刑事责任,也符合事物本质之预设.另一方面,此规定牵涉刑诉法的效力范围,外国人如同我国人一样被追诉符合公正价值.申言之,此条款体现平等对待外国人与我国人,贯彻了法律面前人人平等原则,更是我国国家主权原则的体现,即不允许外国人恣意践踏我国法律,更不允许存在领事裁判权或治外法权,也是贯彻国际法上对等原则的体现.但是参照适用也有限制,即 条第款规定的“对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的,通过外交途径解决.”通过此规定限定参照适用的范围,也体现了参照适用的灵活性.符合立法的目的性要求有些条款虽然从表面上并不符合常用的诉讼程序法理,但是参照适用背后具有一定的立法目的考
36、量,因此其参照适用特别适用同样具有妥适性.首先,以未成年被害人、证人参照适用未成年被告人规定为例.根据 刑事诉讼法第 条第款的规定,“询问未成年被害人、证人,适用第一款、第二款、第三款的规定.”从诉讼法理来看,对犯罪嫌疑人、被告人应该讯问,对被害人、证人应该询问,询问自不能参照适用讯问的规定,这不符合基本诉讼正当性,也不利于体现对被害人、证人的保护.但是,此处规定是在未成年人特别程序中,彰显对未成年人的特殊保护.故此参照适用规定首先符合儿童利益最大原则,即体现了国家对未成年人的针对性保护,尤其是对未成年犯罪嫌疑人、被告人贯彻“教育、感化、挽救”方针,所以对未成年被告人讯问规定本身带有规则柔化的
37、效果,即强调保护为原则.再者,对于未成年被害人和证人,同样也需要相当程度的保护,适用已经柔化的保护性讯问规定也并无不妥,同时也符合平等保护的原则.当然,参照适用若仅为便宜,在参照适用的边界之外,还需要践行对未成年被害人的保护.正如学者所言,在性侵害案件中,还需要遵循下列特殊要求:坚持不伤害原则,采取缓和方式,避免二次伤害,应当一次询问、全面询问.再以人民警察出庭参照证人出庭规定为例.根据 刑事诉讼法第 条第款,“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定.”所谓前款规定,就西部法学评论 年第期 参见陈光中主编:刑事诉讼法(第版),北京大学出版社 年版,第 页.是证人作证
38、的规定.从参照适用本身的要求来看,参照与被参照的事项之间应该满足相似性要求,并且相似性大于差异性.而“人民警察履职过程中目击犯罪情况”可以分解为“人民警察目击犯罪事实”,此时,人民警察与普通证人无异,因此人民警察与证“人”就属于包含与被包含关系,根本不是适用类比推理.因此,严格来讲,并不需要特别规定人民警察出庭参照证人出庭,因为通过语义解释,完全可以将人民警察解释为证人.但是,本文认为,此处的“参照适用”可能具有刑事政策的宣示意味,意在指向目前公职人员不出庭或较少出庭的实践现状,此处的参照适用具有特别强调的功能,从而补足了前文所言的“简化立法、裨补阙漏及提升效率”之功能.故此规定从立法目的来看
39、,是大体合理的,意在实现规范性指引之效果.符合立法经济性的考量从立法技术本身来看,参照适用条款本身实现了规范折叠效果,起到精简立法的作用,进而符合立法经济性的考量.比如,刑事诉讼法第 条“第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉,经过审查后,应当参照本法第二百三十六条、第二百三十八条和第二百三十九条的规定,分别情形用裁定驳回上诉、抗诉,或者撤销、变更原裁定”;刑事诉讼法第 条“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行.”一审程序作为最完整、完善的程序,关于庭审规定、裁判处置、诉讼期间等规定比较完整,所以通过参照适用一审的规定,起到了简约立法的
40、效果.综上所述,刑事诉讼法中的参照适用大体上是符合参照适用标准的,也反映了政策选择之下的形塑作用,体现规范之合目的性.但某些条款则并不尽然满足参照适用的标准,而且其具体参照适用也具有极大的正当性和妥适性风险.下文将主要分析以下两条重点条款:被害人参照适用证人的规定和有专门知识的人参照适用鉴定人的规定,详述参照适用条款存在的问题.当然,这并不意味着其他条款全然没有问题,只是这两个条款最具代表性.四、刑事诉讼法参照适用条款的反思 基于重点法条的分析本部分首先从被害人参照适用询问证人条款及审查判断被害人陈述出发,反思既有参照适用规定并未关照被害人特殊性的现象,因此需要在具体适用时,限定参照,兼顾被害
41、人身份本质上的独特性.其次,再以有专门知识的人参照适用鉴定人规定为例,分析两种主体身份之间的内在同质性,反思目前区隔立法并参照适用的不合理性.(一)相关参照适用条款存在的问题 以事物相似性遮蔽差异性根据 刑事诉讼法第 条“询问被害人,适用本节各条规定.”参照适用强调准用者与被准用者之间本质上的高度类似性,切不可将欲准用的事项作偏离事物本质的涵摄.也“一直必须注意系争两个法律事实间之特征上的差异,并针对该差异,慎重地认定拟处理之案型是否有限制或修正拟准用之法条的必要”.以被害人是实质证人这一点来判断,突出强调被害人是知晓案情的人,适用证人规定并无不妥.但在立法理解与适用中,也强调执法者要注意被害
42、人的特殊心理状态,注意如实陈述,应当为被害人保密等相关规定.可见,此处适刑事诉讼法中的参照适用 参见刘风景:准用性法条设置的理据与方法,载 法商研究 年第期.黄茂荣:法学方法与现代民法(第版),法律出版社 年版,第 页.参见郎胜等主编:中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用,新华出版社 年版,第 页.用时并非完全按照询问证人的规定来询问被害人,立法者也注意到被害人作为当事人自身的独特性,对此独特性加以关照.缺憾在于,立法者认为在正式条文中,不需要单独立法.换言之,立法者的最终判断依然是证人与被害人的相似性超越了差异性,知晓案件情况才是更深刻的事物本质.但此规定至少存在以下问题:首先,此条款是否符合
43、参照适用要求的事物本质标准,有待商榷.被害人是指其人身、财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人,也是了解案件事实的人.其概念核心包含两部分:遭受侵害与了解案件事实.而证人的核心指向“了解案件情况”.故被害人与证人在概念内涵上是存在实质性差异的,也正是“遭受侵害”成为两者的核心区别点,尤其是针对人身的暴力性犯罪,“遭受侵害”成为一个重要识别点.根据刑事诉讼法第 条之规定,被害人被置于与被追诉人同等的当事人地位.“当事人”是与案件事实和诉讼结局有直接利害关系,为保护自身利益而参加诉讼的人.此时作为当事人的被害人,如果适用询问证人的条款,将被害人置于证人地位,那么便忽略了被害人作为刑事诉讼当事人角色的特
44、殊性,即被害人遭受侵害与案件有直接利害关系这一基本事实.根本问题在于此“适用”的前提或依据是否具有合理性和正当性,能否将被害人与证人视为本质同一之事物、或者类似性大于差异性,这涉及到我国被害人立法模式及诉讼结构问题.在世界各国立法中,我国将被害人陈述单独分立并作为当事人,其中不乏政策考量,即吸收被害人参与查明案情,兼顾同情被害的民情.然更深刻的背景在于,我国诉讼结构并非完全的对抗式诉讼,不可能完全将所有法庭角色纯化成:裁判者、控辩律师、证人之四方主体,而要考虑诉讼各方利益之平衡.因此,从诉讼结构传统而言,维持被害人独立地位,将之作为当事人具有一定的历史和现实因素的考量,也契合了上世纪 年代以来
45、被害人运动对被害人权利加以保护的趋势.由此,可以预见那种将被害人地位一味纯化成证人身份的改革并不现实.而且就被害人陈述而言,其本身与案件结果有一定的利害关系,故被害人陈述具有区别于证人证言的虚假可能性.总之,对被害人身份的定位涉及到一定的价值取舍,本文认为受到犯罪侵害才是被害人区别于证人的独特属性.此处参照证人适用的条款并非确定正当的规范.其次,此规定引发体系解释之不一致、不融贯.根据 刑事诉讼法第 条之规定“公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问”第 条之“法庭审理过程中,对与定
46、罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论.经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论.”从体系解释角度看,询问被害人时将之作为证人,庭审也应以询问证人方式进行.但是,根据法律规定,被害人只能以当事人身份出庭.此时在被害人出庭作证时,必然出现实质证人身份与当事人身份要求不同,进而产生冲突.冲突的结果是,要么被害人以当事人身份出庭,并不严格遵循证人的出庭义务、签署保证书以及承受伪证罪的后果等,导致有碍实质真实之发现;要么,被害人的当事人身份让位于证人身份,这又不符合被害人当事人之定位,损害被害人权利.因此,就询问条款与其他条款的规定来看,被害人
47、身份定位并非一以贯之,而是在证人与当事人之间不断游移,不符合体系性解释要求的一致性、和谐性.最后,适用询问证人条款损害了保护当事人权利的诉讼目的,以及也变相侵蚀了公正价西部法学评论 年第期 参见刘玫主编:刑事诉讼法,中国政法大学出版社 年版,第 页.参见吴宏耀、种松志主编:中国刑事诉讼法典百年(中册),中国政法大学出版社 年版,第 页.值.根据刑事诉讼法中的保障人权条款,其不仅保护被告人权利,在一定意义上也意味着保障所有诉讼参与人,特别是被害人的人权.尤其是恢复性司法的理念逐渐渗透进刑事司法的理论及现实场域,更要求刑事诉讼法应当同时关照保障被告人权利之宏大叙事背景下被害人的处境.试想被害人作为
48、犯罪行为之受害者,尤其是暴力犯罪、特殊被害犯罪中遭受一定的身体及心理伤害,询问不当很有可能造成二次伤害,变成“国家之恶”,实践也验证了上述判断.据相关调研,侦查机关并非按照法定选择性地点询问被害人,而是一律在办公区询问被害人.对于性犯罪案件,在人员频出的办公场所询问,极大侵犯了被害人的隐私权,易给被害人造成二次伤害.从询问主体上,也并未兼顾性犯罪案件之特殊性,而是选择让男性侦查人员来进行询问.从询问方式、态度上,更是以询问证人甚至讯问犯罪嫌疑人的态度来进行询问,全然忽略被害人作为受侵害主体的特殊性.从询问频次上,存在多次反复询问,给人身受伤害的被害人造成心理创伤,体现了国家公权力的滥权之弊.不
49、仅如此,行政化的侦讯程序已是一种具有明显利益倾向的实用主义侦讯程序,更何况询问被害人,其设计只能更加“潦草”.问题在于,刑诉法作为被告人的大宪章,对其侦讯的问题已经被关注到,然对于被害人 被遗忘的人而言,这种制度设计需要进一步反思.虽然实践固有其操作层面的问题,但无疑立法充当了“指示之恶”.因此,从立法目的来看,此参照适用条款并未实现平等保护人权的目的,也未实现公正价值.以事物相似性掩盖同质性假设询问被害人及被害人陈述审查参照证人的规定忽视了对事物差异性的观察,那么有专门知识的人准用鉴定人规定则体现了鉴定管理体制弊病之下忽视两者本质相同性的问题.下文将从有专门知识的人与鉴定人双轨制引发的问题出
50、发,指出此处参照适用的不合理性.此处需要界定有专门知识的人的范围,在我国刑事诉讼法中,根据不同的诉讼阶段、委派主体 以及诉讼功能,存在不同身份的有专门知识的人.本文仅在没有相关鉴定机构而出具专门性报告的人的意义上使用.值得关注的是,伴随着司法解释及相关实践的发展,庭审中对鉴定意见质证的专家辅助人也逐渐能够发表自身独立的意见,这意味着专家辅助人与鉴定人的双轨制界限在慢慢模糊.因此,这为先行融合提出专门性报告的“人”为“专家证人”提供了窗口期.根据 年 最高法解释第 条之规定,“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用.对前