1、赵晓耕，陆侃怡新世纪十年中国的刑事法制发展ZHAO Xiao-geng，LU Kan-yi:The Development ofChinas Legal System in the First Decade of the New Century理准备或条件准备常常不足。例如政府信息公开条例 虽规定公民可以举报拒不公开政府信息的行为，但却没有对拒不公布政府信息的行为提起行政复议或行政诉讼的权利救济规定，这就容易使举报“泥牛入海”。又如，举国上下期待多年的 公务员财产申报法 的制定，至今仍被宣布为“条件不成熟”而无限期推迟，也无非出于上述担心。最后，在宪政法治建设或民主政治法制化建设中如何坚持“从
2、中国国情出发”的原则，也值得我们认真反省;应该认识到包括政治文明发展在内的“发展是硬道理”才是中国最大的“国情”。在现阶段，一方面我们必须明确“五个不搞”(不搞多党轮流执政，不搞指导思想多元化，不搞“三权鼎立”和两院制，不搞联邦制，不搞私有化);另一方面，在此基础上，也并不妨碍我们吸取其中积极的因素，填充以人民大众真正当家作主的法制内涵。事实上，否定那些制度体制并不是出于某种隐忧或私利，而是为了无私地打造更有利于“以权力制约权力”、保障政府廉洁高效、保障人民权利的政治体制。收稿日期:2011 07 10作者简介:赵晓耕(1960 )，男，北京市人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法律史
3、学会执行会长;陆侃怡(1984 )，女，浙江临安人，中国人民大学法学院博士研究生。新世纪十年中国的刑事法制发展赵晓耕，陆侃怡(中国人民大学 法学院，北京 100872)刑法作为一个国家最为严厉的部门法，一方面标志着国家对于社会道德的最低容忍限度，另一方面又体现了国家关于人权保障的最高标准，它是一个社会具有标志性的基本法。就中国目前的刑法而言，其以 1997 年刑法典为主体，加上若干单行刑法和附属刑法，构成了一个以犯罪、刑罚、刑事责任为主要内容的刑法规范体系。由于近年来刑法修改大都采用刑法修正案的形式，使整个刑法体系相对协调统一，故本文概述十年来的刑法发展历程，主要以刑法典为中心，也适当结合不断
4、变化的刑事政策。一“罪刑法定”为核心的基本刑法原则确立:从观念到实践97 刑法的最大贡献就在于改变了 79 刑法中的类推原则，确立了以“罪刑法定”为核心的基本刑法原则。尽管这个首要原则在许多西方国家属于不言自明的原则而无需规定，但就当时中国的政治环境而言，写进法典已属重大进步。97 刑法运行几年之后，面对迅猛变化的社会生活亦即各领域不断涌现的新现象，严格遵循“罪刑法定”原则的新刑法无法及时有效地进行规制和调整，54杭州师范大学学报社会科学版2011年 7 月，第 4 期Journal of Hangzhou Normal UniversityHumanities and Social Scie
5、ncesNo 4 Jul 2011为此，当时的针对性做法是出台了一大批附属刑法的单行刑法，虽然可解刑事司法中一时燃眉之急，但同时也将整个刑法规范体系变得杂乱无序，使得“罪刑法定”原则在实践中的作用受到限制。理论界、实务界围绕着“罪刑法定”原则的种种利弊展开了一系列的讨论。随着讨论的深入以及人权观念的不断演进，人们对于“罪刑法定”作为刑法首要原则的地位不再怀疑，而是引入一定的价值标准以及技术判断以相对弱化这一标准在司法实践中可能出现的种种被僵化理解的弊端，将“罪刑法定”从机械的理论价值判断和简单的形式化运用中释放出来，以更加丰富和深刻的正义、公平等基本的价值判断令这条原则可以相对自如地游走于保障
6、人权和惩罚犯罪的基本功能之间，为刑法的进一步发展提供了一个更有包容性的空间。类推原则的重新被提起，特别是有关于扩张原则与类推原则区别的讨论，正是对“罪刑法定”原则进行一定程度改良的体现。在确定了更加灵活和丰富内涵的“罪刑法定”原则之后，对于刑法规范的修改就大致以刑法修正案的形式出现了，它保证了整个刑法规范的统一和有序，也说明我国刑法立法技术的提高。刑法发展至此时，也是对于刑法所可能造成严重法律后果认识的一次提升，刑法的功能不再限于打击犯罪，而是扩展成更加重要的对于个人人权和社会安全的保障，不再一味积极主张扩大刑法调整的社会关系范围，而是开始强调刑法的谦抑性、被动性。刑法规范与其他部门和层次的法
7、律规范需要进行协调统筹，同时刑法内部相对集中的规范也开始尝试以一种独立的姿态运作，理论界对于环境刑法、经济刑法、刑罚法的提出就是一个标志，刑法规范的专业化和多样化齐头并进已初具规模。二从“四要件”到“三阶层”:司法实践与刑法学理论的博弈关于犯罪圈大小的划定不但关乎打击犯罪，同样也是保障人权的重要一环;如何在罪刑法定的原则下对犯罪行为精确认定，犯罪论的科学建构是决定性的。由于建国初受苏联刑法学理论的影响，我国的犯罪构成理论长期采用平行的“四要件”说。这种理论的优点在于学习适用方便，但是由于事实判断与法律判断同时进行，令它本身在一定程度上易失去对违法性过滤的作用，在遇到部分疑难案件时显得力不从心。
8、于是理论界开始出现要求以德日的“三阶层”理论来替代“四要件”的呼声。“三阶层”理论最大的特点就在于事实判断与法律判断的分离和渐进，可以令法律严格限定入罪的功能得到发挥，从而更宜于践行“罪刑法定”原则以保障人权。从“四要件”到“三阶层”的转变(尽管这样的转变还没有彻底完成，而最终的效果我们也有待观察)，我们至少可以清晰地看到在这个转变背后的对于刑法功能重心的追求 我们希望刑法的设置可以更加科学和精细地实现对于犯罪行为的规制，以令各类犯罪行为都相应合理地进入预先设计的刑法规范中，以防在刑法规范、在刑事司法中被随意扩张而侵害人权。就实践而言，上述两种犯罪构成理论在绝大多数情况下会得到一致的结论，仅仅
9、在个案上或有差异，不过“四要件”说在实务中更具有实用性。但是随着我国近年来法学教育的扩张，大批接受专业法律教育的人员进入一线司法实务部门，这样的理论转化并非不可实现;而“三阶层”虽然繁复，但在理论创新上的巨大空间是“四要件”难以匹敌的。对于犯罪论体系的构建争论是刑法学一直持续的争议热点，虽然在正式的刑事法规范中尚未触及这样的转变，但是这样的争议也开始影响了刑法规范其他部分的设置。三关于单位犯罪:规范的协调与统一关于单位犯罪的争议，在 2006 年新公司法出台后达到了一个高潮，出现了关于单位是否能够成为某些犯罪的主体、针对单位犯罪的刑罚是否太过单一、刑法上的单位定义与民法上的单位定义是否应当一致
10、等一系列争议。尤其是，当公司成为普遍的经济组织形式时，是否应当考虑将“单位”一词取消而统一采用国际上的法人标准，这一问题更受到关注。这一系列的争议，根源就在于刑法如何才能更加合理地保护或应对不断变化的经济社会生活中出现的各种局面的意见分歧。过于宽泛的定义会导致权力的滥用;而过于狭窄的规定，则不利于打击犯罪。目前的刑法仍然保留了“单位”这一有中国时代特色的名词，将其规定于总则中;分则中单位犯罪罪名则根据实际的需要而不断调整，将原本仅仅规定为自然人犯罪的罪名逐渐纳入单位犯罪，虽体现出对单位犯罪这一会造成重大影响的犯罪形式的严重64赵晓耕，陆侃怡新世纪十年中国的刑事法制发展ZHAO Xiao-gen
11、g，LU Kan-yi:The Development ofChinas Legal System in the First Decade of the New Century关切，但也体现出单位犯罪定义与其他法律规范不够协调，刑罚适用过于单一的缺点。四刑罚体系与死刑的争议:死缓的意义我国目前的刑罚体系是以自由刑为中心的体系，与西方国家以自由刑和罚金刑为中心的体系相比，我们的刑罚体系不但显得更为严厉，在应对越来越丰富的犯罪行为时也显得不够多样化和社会化。限制死刑适用是推动整个刑罚体系改革的契机，近十年以来，随着对于死刑限制的基本路径的确定，刑事立法上一直在向最终废除死刑的目标靠拢。一批经济类犯
12、罪，以及一部分几乎不曾适用的死刑罪名得到废除，而传统暴力犯罪的死刑适用标准也日渐严格。在刑罚的配置上，我们采用了利用死缓的方式来达到限制死刑的目的。2011 年刑法第八修正案中关于死缓的限制性规定，令死缓真正从原本的徒刑地位中分离出来，使其作为死刑替代刑的角色得到确立和强化。在司法上，是最高法院终于收回了已下放十几年的死刑复核权，以严格控制死刑的数量。五分则罪名的改进:社会化与精英化立法理念的权衡刑法分则中各罪名的改进，主要集中在经济犯罪方面。由于我国处于经济转型时期，各种经济行为的界定出现了纷繁复杂多变的局面，如何合理科学、安全有效地对它们进行法律界定，是否需要将所有具有一定危害性的经济行为
13、纳入刑法调整的范围，不但考验着立法者的技术，也同样反映出立法者的立场。面对加入 WTO 而出现的需要对知识产权贸易的保护，刑法也需要对原有关于知识产权方面的罪名(主要有关于著作权、商标权、商业秘密、专利权等)进行扩张解释，以与相关的国际法规相适应。除此之外，分则领域罪名的发展主要包括以下几个方面:传销行为、走私行为、内幕交易、商业贿赂、金融诈骗、合同诈骗、网络犯罪等等。这一方面是由于科技的发展令交易的形式或媒介发生了重大的变化，另一方面也是金融领域衍生品日益复杂多样而令原有的刑法规则难以包容。同时，由于这些年以来，非公有制经济得到了较快速的发展，也在法律上要求得到与国有经济或公有制经济同等的保
14、护。“反腐”一直是中国政府坚持不懈的任务，刑法作为社会法律规范上的最后一道防线被寄予重大的希望，也肩负重大的责任。对于国家工作人员的定义始终是规制贪污受贿以及渎职犯罪行为的关键。目前的司法解释已对原有国家工作人员的界定作了较宽泛的解释，以逐步将虽身份不符、但是有上述行为而危害国家利益的人员同样纳入贪污受贿罪犯罪主体的范围。而刑法修正案中则出现了“关系密切人”，将那些虽然不是亲友但同样参与该行为的人员作为从犯等形式纳入犯罪主体中，加大了反腐败的力度。经济蓬勃发展而制度规制相应落后，一方面造就了社会初期发展的契机，同时也容易带来一些负面的问题:如灰色组织的出现，部分企业违规操作等等;从而使得刑法必
15、须对于黑社会性质的组织犯罪、安全责任事故等等做出进一步合理的解释。近年来刑法法则的发展更多体现在对原有罪名进行合理的解释，以期实现对新出现的犯罪行为进行合理的包容。这既是立法技术成熟的一种标志，更体现了立法者严格遵循刑法谦抑原则的立场。当然对于一些确实需要设立新罪名来规制的情况，刑法也会更加慎重，如对于刚刚设立的针对醉酒驾车行为的罪名，其本身就是在社会一致呼吁及原有刑法罪名(主要是交通肇事罪和故意以危险方法危害公共安全罪)无法合理包含因而难以实现罪刑平衡的情形下新设立的。纵观这些年的刑法分则各罪的变化，许多罪名的出现往往与当年发生且有特别重大影响的案件有关。如 2003 年的非典事件，引起了对
16、于妨害公共卫生犯罪的关注，2009 年许霆案引起了对于信用卡犯罪的关注，2010 年赵作海案的出现，重大案件的证据规则问题则开始受到关注，等等。我们的刑法似乎总在扮演一个急匆匆的救火员的角色，在出现社会重大事故时以一个后发者的姿态出现。刑法需要谦抑性，但同样也需要一定前瞻性，这种前瞻性的实现，绝大多数情况并不应该、也不需要以不断增加新罪名的形式扩大犯罪圈来完成，而应是在原有的罪名体系下安排好各罪之间的界限和分工。同时，过于专业和细致的罪名分割不但令普通百姓难以接受，就刑法理论发展而言也是一种资源的浪费。确立一种怎样的刑法风格是由多种因素构成的，既有来自与这个国家语言思维特征相关的限制，也受制于
17、这个国家经济、社会发展的协调程度。社会化和精英化同是一部成熟优秀的刑法典所必须兼顾的。74杭州师范大学学报社会科学版2011年 7 月，第 4 期Journal of Hangzhou Normal UniversityHumanities and Social SciencesNo 4 Jul 2011六刑事政策问题:现实政治与刑事规范的互动刑事政策是一个社会在一定的时期内政治背景对于刑事规范的渗透。宽严相济刑事政策的提出本身也是在“构建社会主义和谐社会”的宏观背景下的一个呼应，它反映出在当代中国复杂多元的局面下，刑法保护重心的策略性布局:更加严厉地打击某些特别严重的社会犯罪行为，而更加宽容
18、地对待某些并不严重的犯罪，以社会特有的吸收矛盾的能力将其化解于更加宽松的社会条件中，如近年来在各地尝试的刑事和解政策、社区矫正等等。刑法的功能在当代正日益变得多样，并与其他部门的法律协调得更加紧密，也更加依赖整个社会的配合参与。要用一篇几千字短文对新世纪十年中国的刑法发展做一个大致总结是不容易的。从 79 刑法到 97 刑法的跨越本来就不仅是一个刑事法律的转变，而是一个时代政治转变的标志。同理，后 97 刑法时代的刑事法进步，也离不开政治因素的影响。认识这十年的刑法进步规律，需要我们更加独立科学地看待刑法，也应该力争以刑法典为核心的刑法规范体系从容地适应当代中国社会的需要。这不但需要立法者立足
19、民生的谦虚态度，需要与现实政治保持合理距离的独立精神，也需要更加心怀正义、更加理性而又不失悯惜的大智慧。收稿日期:2011 07 10作者简介:汪世荣(1965 )，男，甘肃陇西人，西北政法大学教授、博士生导师，中国法律史学会执行会长。新世纪十年中国的司法改革汪世荣(西北政法大学，陕西 西安 710063)新世纪十年来的中国司法改革，主要集中在如何建立案例指导制度、如何推进审判方式改革、推进司法公正等方面。特别是在司法体制、审判机制等方面，进行了广泛讨论和改革探索。虽然某些领域已经取得了初步的效果，但由于改革任务艰巨，仍需要在理论层面予以充分讨论，为实践问题的解决提供有力支持。一案例指导制度的推行从 1985 年起，最高人民法院即在中华人民共和国最高人民法院公报 上公布典型案例，并特别注明所公布的案例“经过最高法院审判委员会讨论通过”。根据诉讼法的规定，审判委员会系人民法院的审判组织，最高人民法院审判委员会的决定，对各级人民法院具有相当于司法解释的效力。2010 年 11 月 26 日最高人民法院发布了法发 2010 51 号关于案例指导工作的规定，共计 10 条。规定“指导性案例是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例:(一)社会广84