1、Journal of Law ApplicationJournal of Law ApplicationJournal of Law ApplicationJournal of Law Application1王轶：“合同效力认定的若干问题”，载国家检察官学院学报2010年第5期。引论合同行为的效力是合同法中的核心问题。我国现行民事立法认可的合同行为效力类型主要包括生效合同、绝对无效的合同、可撤销的合同、效力待定的合同、相对特定第三人无效的合同以及尚未完全生效的合同。1其中所谓生效合同，是指已经成立的合同行为产生当事人预期的法律效力。这里所说的法律效力，并不是指合同行为能够像法律那样产生拘束力
2、，而只是强调合同行为对特定当事人具有的拘束力。合同行为之所以能够具有法律拘束力，并非当事人自由意志之功，而是合同行为符合法律持守的价值取向的结果。即被法律评价为合法的合同行为才能够产生当事人预期的法律效果。可见，合同行为的效力本身介入了国家意志。如果合同行为不符合国家意志，该合同行为即不得生效。依据中华人民共和国民法通则（以下简称“民法通则”）第54条的规定，民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）第8条第1款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。这实际上揭示了合同行为具有法律效力的根源，为正确理解合同行为的法律效力
3、提供了依据。本文拟从解释论的角度出发梳理我国现行民事立法有关合同行为一般生效条件的规定，并从立法论的角度提出进一步完善的建议。本论依据我国合同法第44条第1款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。这里所谓“依法成立”，是指符合民法通则第55条的规定。依据该条规定，任何合同行为欲生效，皆须符合如下一般有效要件。一、行为人具有相应的民事行为能力行为人具有相应的民事行为能力是对自然人提出的要求，法人和其他组织不存在不具备相应行为能力的问题。这一有效要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。合同行为以当事人的意思表示为基本要素，自然人具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思表示的前提。在我国现
4、行民事立法中，完全民事行为能力人可以独立为合同行为。10周岁以上的未成人作为限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的合同行为；不能完全辨认自己行为的精神病人作为限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的合同行为。判断限制民事行为能力人进行的合同行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力或精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及标的数额等方面认定。日常生活中的定型化行为，如利用自动售货机，利用公共交通工具，购票进入游园场所等行为应属限制民事行为能力人可以独立实施的合同行为。其他的合同行为由限制民事行为能力人的法定代理
5、人代理，或者征得他的法定代理人的同意。如限制民事行为能力人征得其法定代理人同意，可以为独立的营业行为，或支配其自由财产。无民事行为能力人通常不能独立实施合同行为，由他的法定代理人代理进行合同行为。依据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称“民法通则司法解释”）第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”合同法第47条确认，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同，不必经法定代理人追认即可生效。值得注意的是，“纯获利益”与“纯获法律上利益”存有区别。所谓“纯
6、获利益”是指行为人可以在事实上获得利益。所谓“纯获法律上利益”，是指行为人既不负担义务，又不发生权利丧失的结果，而可以获取利益的行为。无民事行为能力人和限制民事行为能力人只有在从事纯获法律上利益的合同行为时，合同行为的效力才不受影响。“否则，虽属显然有利，仍须得法定代理人之允许。如附负担赠与之论合同行为的一般生效条件王轶特别策划：合同效力问题研究22法律适用2011 年第5 期 总第 302 期Journal of Law Application法律适用2012 年第7 期Journal of Law Application法律适用2011 年第5 期 总第 302 期Journal of L
7、aw Application法律适用2012 年第7 期Journal of Law Application2王伯琦：民法总则，台北国立编译馆1994年版，第146页。3拉伦茨教授采不同见解，认为由于心意保留是为了欺骗行为相对人，因此应该受到保护的不是表意人，而首先是行为相对人。因此，即使行为相对人看透了表意人的欺骗意图，他仍应有权要求表意人承认其表示是有效的。德国民法典第116条第2句规定心意保留为相对人明知时，行为无效是受到“意志说”影响的产物，在法律政策上是不正确的。德卡尔拉伦茨：德国民法通论（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第494-495页。
8、4同上注，第496页。承诺，仍应先得法定代理人之允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还之义务，不得谓为纯获法律上之利益。故无偿行为，非即获法律上利益之行为。法律上之利益，与事实上之利益，亦非同一，应予注意。”2基于以上原因，为保护无民事行为能力人以及限制民事行为能力人的利益，应对民法通则司法解释第6条的规定以及合同法第47条的规定进行法律漏洞的填补，采目的性限缩的方法将其限定为“纯获法律上利益”的合同行为。具备民事行为能力的自然人，在进行合同行为时，欠缺必要意思能力的，也会影响合同行为的效力。民法通则司法解释第67条就此确认，间歇性精神病人即使未受无
9、民事行为能力或限制民事行为能力的宣告，其进行的合同行为确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效；行为人在神志不清的状态下所实施的合同行为，应当认定无效。二、意思表示真实意思表示真实，包括两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态；二是指当事人是在意志自由的前提下进行意思表示的状态。与此相对应，行为人意思表示不真实，即意思表示有瑕疵包括两种情形：第一，意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致；第二，行为人意思表示不自由。将意思表示真实作为合同行为的有效要件，是为了贯彻意思自治原则，保证行为人事实上决定自由的实现。（一）行为人意思与表示不一致主要有以下几种
10、情形1.真意保留真意保留又称心意保留、单独虚伪表示，属有瑕疵的意思表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。在现实生活中，真意保留较为罕见，我国现行民事立法未就真意保留对合同行为效力的影响专设条文，学界通说认为，基于真意保留所为合同行为的效力不因此受到影响。但该真意保留为相对人明知时，合同行为应不生效力。32.戏谑表示戏谑表示又称缺乏真意的表示，指行为人作出的意思表示并非出于真意，并且期待对方会立即了解其表示并非出自真意。与真意保留不同，戏谑表示中“缺乏真意的表意人并不想以他所不具备的法律行为意思一劳永逸地欺骗受领人；而只是想暂时地如为了开玩笑，或为了让对方吃一惊，或使人陷入窘境
11、使对方获得他想发出真实的意思表示的印象。”4我国现行民事立法未就戏谑表示对合同行为效力的影响专设条文，学界通说认为，合同行为应不生效力。意思表示的相对人非因过错未了解其为戏谑表示的，行为人应赔偿相对人信赖利益的损失，但赔偿数额不得超过相对人于合同行为有效时可以获得利益的数额。3.虚伪表示虚伪表示又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示，实际上并不期待合同行为产生效力。隐藏行为也属虚伪表示的一种。隐藏行为指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。我国现行民事立法未就虚伪表示对合同行为效力的影响设置一般性的规定，学界通说认为基于虚伪表示所为的合同行为，不生效力。但为保护善意第三人的利益，
12、其不生效不得对抗善意的第三人。基于隐藏行为所为的合同行为，隐藏真意的虚假意思表示应不生效力，至于被隐藏的真实意思表示，则应依据关于该意思表示的规定来具体判断。依据民法通则第58条第4项、第7项以及合同法第52条第2项、第3项的规定，当事人恶意串通损害国家利益或者社会公共利益的，合同行为无效。当事人以合法形式掩盖非法目的的，合同行为无效。其中恶意串通就包括通谋为虚假的意思表示；以合法形式掩盖非法目的就包括隐藏行为。但民法通则和合同法的前述规定并非着眼于此类合同行为意思表示不真实，从而认定合同行为不生效力，而是因为此类合同行为存在违反法律、行政法规强制性规定或损害国家利益、社会公共利益的情形，认定
13、合同行为绝对无效。4.错误错误指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，特别策划：合同效力问题研究23Journal of Law ApplicationJournal of Law ApplicationJournal of Law ApplicationJournal of Law Application致使意思与表示不一致。所谓认识错误，又称内容错误，是指行为人错误地认识了其所使用的表达方式的意义。即行为人以为他使用的表达方式具有这样的意义，但相对人对该表达方式的意义作出了另一种理解且其能够作出这种理解。所谓欠缺对错误的认识，又称表达错误，是指行为人对内在意思的表达存在错误，即在表示行为中
14、发生的错误，如使用的语词或符号发生了错误或存在有计算上的错误等。在传统民法中，严格区分错误和误解及其对法律行为效力的影响。前者指行为人非故意的意思与表示不一致，属于有瑕疵的意思表示，法律行为通常为可撤销行为。后者指相对人对于意思表示产生了错误的理解。在单方法律行为中，受领意思表示的相对人存在误解的，不影响法律行为的效力。在双方法律行为中，受领意思表示的相对人存在误解的，则双方当事人之间不存在一致的意思表示，法律行为不成立。行为人在意志形成阶段对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格等产生错误判断，并基于此错误判断为意思表示，并非前述内容错误或表示错误，而是属于动机错误。动机错误影响的
15、是行为人的决策，在通常情形下不影响合同行为的效力。但在传统民法，如德国民法和我国台湾地区民法中，动机错误在例外的情形下可以被视为内容错误。如德国民法典第119条第2款规定，交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。民法通则司法解释第71条设有类似规定，确认行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。5.误传误传指因传达人或传达机关的错误导致行为人意思与表示不一致。误传在我国民法通则中没有单独规定，司法实践中将其作为重大误解的一种处理，行为人得撤销合同行为。依据民法通则
16、司法解释第77条的规定，意思表示由第三人转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。可见，在行为人撤销合同行为的同时，应承担赔偿意思表示相对人信赖利益损失的责任。（二）意思表示不自由1.欺诈所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。其中所谓故意，是指行为人实施欺诈行为的目的就在于使对方产生或加重动机错误。所谓故意隐瞒真实情况，当以行为人存在有说明义务为前提。如行为人应当遵循诚实信用原则履行说明义务，但行为人故意未进行必要的说明，导致对方产生或加重动机错误，即构成
17、欺诈。如果行为人不存在说明义务，自然没有故意隐瞒真实情况的问题。行为人故意告知的虚假情况或者故意隐瞒的真实情况，可能是涉及行为的性质，也可能是涉及标的物的价值等，只要是使对方产生错误判断，并基于此错误判断进行了意思表示的，都属此类。行为人实施欺诈行为须导致对方基于错误的判断作出了意思表示。如果对方未陷入错误或作出的错误判断与欺诈行为无关，则不得适用民法有关欺诈的相关规定。民法通则司法解释第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”该规定在表述上不够准确。欺诈的后果是导致被欺诈方基于错误的判断作出意思表示，即欺诈方
18、的欺诈行为影响到了行为人的决策，使行为人产生动机错误或加重了行为人的动机错误，通常并非导致行为人作出错误的意思表示。即使行为人由于被欺诈而产生或加重的动机错误依据前述对于错误的介绍，可以认定为错误的，仍应适用民法关于欺诈的相关规定。在这种意义上，民法关于欺诈的规定属于民法关于错误规定的特别规则。在传统民法，如德国以及我国台湾地区民法中，尚有关于第三人欺诈的一般规定。如德国民法典第123条第2款规定，欺诈系由第三人所为的，对于另一方所作的意思表示，只有当另一方明知或者可知欺诈事实时，始得撤销。应向其作出意思表示的相对人以外的人，因意思表示而直接取得权利时，只有当权利取得人明知或者可知欺诈事实时，
19、始得撤销该意思表示。我国台湾地区民法第92条第2款规定，诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。我国现行民事立法未设类似一般规定，但依据担保法司法解释第40条的规定，如果是主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。此可谓是关于第三人欺诈的具体规定，我国未来民事立法应设此类规则的一般规定。2.胁迫所谓胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人、其他组织的名特别策划：合同效力问题研究24法律适用2011 年第5 期 总第 302 期Jour
20、nal of Law Application法律适用2012 年第7 期Journal of Law Application法律适用2011 年第5 期 总第 302 期Journal of Law Application法律适用2012 年第7 期Journal of Law Application5同注1。誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真意的意思表示。民法通则司法解释第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”关于胁迫须注意以下问题。第一，胁
21、迫行为必须是非法的。胁迫行为给对方施加了一种强制和威胁，这种强制和威胁必须是非法的。如果一方有合法的根据对另一方施加某种压力，则不构成胁迫。如合同订立以后，一方拒不履行合同义务，另一方以将要提起诉讼等合法手段向对方施加压力，要求其履行合同，就不构成胁迫。第二，胁迫人声称要造成的损害必须是被胁迫人可以相信将要发生的情况，并足以使被胁迫人感到恐怖、害怕。如果胁迫人声称将要造成损害的威胁是毫无根据、根本不可能发生的，被胁迫人根本不会相信，也就不会使被胁迫人感到恐怖，从而不构成胁迫。第三，胁迫行为可以由合同行为的当事人作出，也可以由第三人作出。第四，被胁迫人作出的违背真意的意思表示须符合胁迫人的意愿。
22、被胁迫人作出的意思表示尽管违背其意愿，但并不符合胁迫人的意愿，不适用民法关于胁迫的相关规定。当事人被胁迫作出的意思表示，属于意思表示不自由，合同行为的效力会受到影响。这是保护当事人事实上决定自由的需要。3.乘人之危乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背真意的意思表示。民法通则司法解释第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”乘人之危导致对方当事人意思表示不自由，必须以利用对方当事人的急迫需要或危难处境为前提，而且要求对方当事人基于此被迫作出违背真意的意思表示。即乘人之危的
23、一方对相对方急迫需要或危难处境的利用应存在违背诚实信用的情形。如果对方当事人为摆脱急迫需要或危难处境，自愿为特定意思表示的，即使该意思表示的内容违背其通常的意愿，也不得主张乘人之危。被别人利用危难情事作出的意思表示，属于意思表示不自由，合同行为的效力会受到影响。这也是保护当事人事实上决定自由的需要。三、不违反法律或者社会公共利益民法通则第55条第3项规定，民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。其中所谓“法律”不应做过于狭隘的理解，更不应理解为包括一切有效的法律文件。为维护国家法制的统一，应理解为仅限于全国人民代表大会及其常务委员会通过，由国家主席签发的立法文件以及以国务院令的形式颁布，由国
24、务院总理签发的立法文件，即仅限于我国立法法规定的法律和行政法规。合同法司法解释（一）第4条就此规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。其中所谓“社会公共利益”应通过目的性扩张，将社会公共利益和国家利益一并纳入其中。作为合同行为的一般生效要件，所谓不违反法律或行政法规，并非指合同行为必须符合法律或行政法规的所有规定，而是指合同行为不存在违反与其效力相关的法律或行政法规的规定。与合同行为效力相关的规定主要是指强制性规定。这里所谓强制性规定，既包括要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，也包
25、括禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，但主要是指后一种类型的强制性规定。前一种类型的强制性规定，比较典型的如合同法第44条第2款的规定。该款确认，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”违反此类强制性规定，尽管会影响合同行为效力的发生，但并不会导致合同行为绝对无效。5违反后一种类型的强制性规定，也并非必然影响合同行为效力的发生。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第14条的规定，“合同法第52条第（5）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”这就意味着，只有违反后一种类型强制性规定中的“效力性强制性规定”，才会影响合同行为的效力，导致
26、合同行为绝对无效。民法通则第58条第7项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同行为绝对无效。合同法第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同绝对无效。这是关于规避行为的规定。借助规避行为，当事人力图以实施某项不受禁止的行为来达到实现某项受法律禁止行为的目的。前引两项规定中所谓“非法目的”中的“法”也应限定为法律或行政法规的效力性的强制性规定。法律、行政法规中的强制性规定，并不限于民事法律或民事法规中的强制性规定，而是包括所有法律、所有行政法规中的强制性规定。在这种意义上，民法通则第58条第5项的规定以及合同法第52条第5项的规定属于所特别策划：合同效力问题研究25Journal of Law
27、 ApplicationJournal of Law ApplicationJournal of Law ApplicationJournal of Law Application谓的“引致规范”，将其他法律或行政法规中的强制性规定引入合同行为的效力判断中来。法律和行政法规设置效力性强制性规定，意在维护国家利益和社会公共利益。要求合同行为不得违反法律和行政法规的强制性规定，意在避免合同行为成为损害国家利益和社会公共利益的工具。但社会生活类型众多，经济往来方式繁杂，法律和行政法规的强制性规定不可能将一切有可能损害国家利益或社会公共利益的情况都罗列无遗。如果合同行为存在有其他损害国家利益或社会公共
28、利益情形的，也应归于无效。损害国家利益的合同行为是指损害国家在整体上具有的政治、经济、安全利益的合同行为，具体包括如下方面。第一，一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下为合同行为，损害了国家利益。如合同法第52条第1项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，合同绝对无效。与合同法的规定不同，民法通则第58条第3项规定，一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下所为的合同行为绝对无效。该项规定不适当地扩大了合同行为绝对无效的范围，应通过目的性限缩的方法进行法律漏洞的填补，确认只有存在损害国家利益的情形，此类合同行为方属绝对无效。第二，恶意串通损害国家利益的合同行
29、为。民法通则第58条第4项规定，恶意串通损害国家利益的合同行为绝对无效。合同法第52条第2项规定，恶意串通损害国家利益的合同绝对无效。在这两项规定中，尚有恶意串通损害集体利益的合同行为无效的内容。学界通说认为，“集体利益”非法律术语，无法在民法中作出妥当界定，建议未来民事立法予以删除。第三，合同行为违反国家指令性计划。民法通则第58条第6项规定“经济合同违反国家指令性计划的”，绝对无效。自1999年10月1日合同法生效以来，“经济合同”的概念已为“合同”取代。且自1992年我国提出要建立社会主义市场经济体制以来，国家指令性计划的适用范围已大大缩减，但并非绝对没有。仅存的国家指令性计划实现与否常
30、与国家利益息息相关，因此合同行为违反国家指令性计划的，应属绝对无效。从立法技术的角度考量，民事立法无须从损害国家利益方式、手段的角度出发，列举合同行为绝对无效的类型，仅需概括性地认定损害国家利益的合同行为绝对无效即可。至于类型化民事主体损害国家利益的方式和手段，可以交由其他法律或行政法规完成。损害社会公共利益的合同行为主要包括：第一，恶意串通，损害社会公共利益的合同行为。民法通则第58条第4项规定，恶意串通损害第三人利益的合同行为绝对无效。合同法第52条第2项规定，恶意串通损害第三人利益的合同绝对无效。这两项规定中所谓“第三人利益”应限定为不特定第三人的利益。如果当事人恶意串通损害特定第三人利
31、益，合同行为应为相对于该特定第三人无效的合同行为，而非绝对无效的合同行为。不特定第三人的利益是社会公共利益最典型的表现。合同行为的这一无效情形由主观和客观两个因素构成。主观因素为恶意串通，即当事人具有共同目的，希望通过合同行为损害不特定第三人的利益。它可以表现为当事人事先达成协议，也可以是一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受。它可以是当事人相互配合，也可以是共同作为。客观因素为合同损害不特定第三人利益。第二，损害社会公共利益的其他情形。民法通则第58条第5项规定，损害社会公共利益的合同行为绝对无效。合同法第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同绝对无效。从立法技
32、术的角度考量，前述两种类型可以合并为一种类型，即损害社会公共利益的合同行为绝对无效。余论以上从解释论和立法论的双重角度，结合我国现行民事立法简要分析了合同行为的一般生效条件。但与鼓励交易立法宗旨相适应的规则设计，可能并非从正面去规定合同行为的一般生效条件，而是应采取类型列举与概括规定相结合的方式规定效力存在欠缺的合同行为。凡合同行为没有效力存在欠缺情形的，即应认定为生效合同。如此首先可以获取法律逻辑上的自洽，因为即使没有满足民法通则第55条的规定，合同行为也有可能生效，如前述真意保留情形，意思表示不真实，未必影响合同行为的效力。其次可以有效避免法官在审判实践中对合同行为效力的“有欠缺推定”，此类推定实源于现行民事立法有关合同行为一般生效条件的正面规定。因为此类正面规定的存在，在司法技术上要求法官在认定合同行为的效力时，既需要审查合同行为是否存在效力欠缺的情形，还需要审查其是否满足合同行为生效的一般条件。实践中有不少被认定效力存在欠缺的合同行为，恰恰出现在进行后一类审查的过程中。（作者单位：中国人民大学法学院）特别策划：合同效力问题研究26