1、*刘骏,华东政法大学法律学院特聘副研究员。1 若干代表性论文,参见余延满、郭玉军:试论企业法人一般工作人员的身份兼论职务代理,载 法律学习与研究1 9 8 9年第3期;尹西明:职务代理初探,载 河北法学1 9 9 8年第5期;刘文科:职务行为:商事司法与商事立法,载梁慧星主编:民商法论丛第5 1卷,法律出版社2 0 1 2年版,第3 1 4页;尹飞:体系化视角下的意定代理权来源,载 法学研究2 0 1 6年第6期。N o.2,2 0 2 3p p.1 7 8 1 9 2“职务代理”独立性之质疑刘 骏*内容提要:“职务代理”术语是受苏俄民法启发而来,苏俄民法上类似制度的特征有二:其一,代理人具有
2、行政文件所任命的职务;其二,相对人因代理人的工作环境而信赖其被授权。民法典第1 7 0条不应适用于法人或非法人组织的法定代表人或负责人,担任某一职务的工作人员以组织名义的行为是否产生有权代理的效果,仍须求诸委托授权或表见代理进行具体判断。也不宜以经理权、代办权和店员代理权阐释或建构职务代理。从立法论上检讨,单独规定职务代理的意义较小。关键词:职务代理 表见代理 默示授权 经理权 代办权2 0 1 7年通过的 中华人民共和国民法总则(以下简称 民法总则)在争议声中规定了职务代理制度 现为 中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)第1 7 0条,其旨在规范法人或非法人组织的职员以组织名义行为时能否
3、拘束该组织。民法总则制定过程中,职务代理人是否具有“无须特别授权”的特征,以及“职务”本身能否等于本人的授权意思表示,都富有争议。值得注意的是,相关讨论未明确指出这一概念的出处和其必要性。1从比较法来看,在大陆法系的德国法与法国法中,并无与此直接对应的术语或代理制度,而我国民法主要继受于大陆法系,首先可以追问职务代理到底来自何处,这一回答必须追溯自改革开放以来,中国法是如何表达职务代理的。其次,职务代理概念宽泛,并非法人或非法人组织内部的任一职务皆能授予代理权,“职务”是否有别于当事人意思而成为独立的代理权来源?实践中的确有不少法院通过认定行为人订立合同的行为属于职务行为,进而将其效果归属于法
4、人或非法人组织。这导致我们追问,从适用范围和权限确定角度观察,职务代理相比委托代理和表见代理有何独立性?最后,民法总则通过前,有代表性观点主张参酌比较法,建议以经理权、代办权等完善职务代理制871DOI:10.16823/ki.10-1281/d.2023.02.009刘 骏:“职务代理”独立性之质疑度,建立职务代理人的登记制度。2遵循这一思路,民法总则通过后,有观点继续以经理权、代办权等阐释职务代理制度。3这一路径果真合理吗?为此,本文先明晰我国法是如何讨论职务代理的,追问其来源。随后,结合职务代理的适用范围和职务代理权限之确定,辨析这一制度的独立性。最后,本文尝试结合比较法考察和我国实证法
5、状况,探讨以经理权、代办权和店员代理权阐释或建构职务代理的可行性。一、职务代理之来源(一)中国法1.法律依据 民法总则通过之前,主流学说认为职务代理的依据之一是 中华人民共和国民法通则(以下简称 民法通则)第4 3条,4该条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”另依据 最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见(试行)(法 办发 1 9 8 86号,2 0 2 1年失效)第5 8条之规定,企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人的名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应承担民事责任。最高人民法院关于适用 若干问题的意见(法发1 9 9 22 2号
6、,2 0 0 8年失效)第4 2条、最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(法释 2 0 2 01 7号,2 0 2 0修正)第3条也规定了职务行为归属于法人或其他组织的效果。从上述法条使用的“承担民事责任”用语可看出,“职务行为”不仅包括法律行为的归属,还包括侵权行为的责任归属。中国法学会的 民法总则草案专家建议稿的征求意见稿(2 0 1 5年4月1 9日)和提交稿(2 0 1 5年6月2 4日)分别在“代理”章中第1 6 5条和第1 6 3条定义了“职务代理”。提交稿第1 6 3条第1款规定:“执行法人或者其他组织职务的人,就其职权范围内的事项,无须特别授权,就
7、可以法人或者其他组织名义实施法律行为,其法律后果由法人或者其他组织承受。”该条第2款规定:“法人或者其他组织对其成员职权范围的限制,不得对抗善意第三人,法律另有规定的除外。”第1款规范职务行为的法律行为归属效果,第2款规范职务代理权的内部限制针对第三人的效力。2 0 1 5年8月2 8日的民法室室内稿第1 3 0条的措辞基本未变化。后来的 民法总则(草案)一审稿(2 0 1 6年7月5日)在第1 5 0条中删去了“无须特别授权”的表达,将“职务”改为“工作任务”,并删除了但书。这些改动,特别是删去“无须特别授权”表明了立法者的犹豫。而在这之后的草案对职务代理的规定则变动不大。5最终,民法总则第
8、1 7 0条正式确立职务9712345参见前引 1,尹飞文。参见李宇:民法总则要义,法律出版社2 0 1 7年版,第7 9 7页;徐深澄:职务代理规则的体系化阐释,载 法学家2 0 1 9年第2期。参见江平、张佩霖主编:民法教程,中国政法大学出版社1 9 8 6年版,第9 5页;佟柔、顾昂然、谢怀栻等:中华人民共和国民法通则讲座,中国法制出版社2 0 0 0年版,第1 1 6页。2 0 1 6年1 0月3 1日 民法总则(草案)二审稿第1 6 5条、2 0 1 6年1 2月1 2日 民法总则(草案)三审稿第1 7 4条、2 0 1 7年3月8日 民法总则(草案)四审稿相对于一审稿措辞几无变化,
9、只是条文顺序有所变化;在学者建议稿方面,北京航空航天大学法学院的 民法典通则编建议稿和中国政法大学的 民法总则建议稿未规定职务代理,中国民法典学者建议稿总则编第2 2 1条规定了职务代理。参见王利明主编:中国民法典学者建议稿及立法理由总则编,法律出版社2 0 0 5年版,第3 5 9页。2 0 2 3年第2期代理。这些规定根植于之前有关职务代理的学说论述。2.构成要件较早讨论职务代理的江平、张佩霖先生认为,依据代理权产生的根据不同,可将代理分为法定代理、指定代理、委托代理和职务代理,将职务代理作为一种特殊的代理制度。6他们认为职务代理权是根据行为人所担任的职务而产生的,法律依据是 民法通则第4
10、 3条,同时强调只有代理人的职务使得他必须与其他人产生财产关系时才是职务代理,例如商店的售货员、收款员等,虽然这些人无正式的委托,但根据其职务顾客可以判断其是代表企业在收货、收款等。7另一经典教科书认为,职务代理是根据劳动或雇佣关系中的职务而取得代理权,即其权限是因授权行为而取得,属于意定代理的具体类型,例如商店售货员依其职务售货、公共汽车的售票员售票、工厂的采购员为该厂订立采购合同。8但是,也有认为职务代理属于法定代理的少数观点。9对此笔者难以赞同,即使是公法人通过其工作人员参与民事法律生活,这也并非法定代理。民法总则通过后,有观点主张职务代理权的范围是由法律直接规定的,诸如经理权、代办权等
11、,但其取得来源于当事人的意思。1 0这值得商榷,法律直接规定权限范围仅能适用于经理权,不能适用于代办权,代办权实乃一般委托代理(见下文)。类似观点认为,意定代理权除可来自授权行为外,还可来自职务,即职务代理属于意定代理。1 1“职务”不关涉代理权的来源问题,而是解释代理权范围的因素之一,代理权来源和范围是两码事,所谓“意定代理权来源多元性”有待商榷。1 2结合 民法典第1 7 0条第1款的体系位置,我们赞同职务的授予或授予何种职务仍取决于法人或非法人组织的意思,这原则上属于委托代理范畴。当然,职务或雇佣关系存在本身并不意味着同时授予代理权,具体还要看当事人的意思、职务类型等情况。1 3从学说和
12、上述草案的条文表述来看,一般认为职务代理的构成需要三个要件。首先,代理人需要是法人或者非法人组织的工作人员,二者存在劳动关系或委托关系,即职务代理人被纳入法人或非法人组织的机构内,为其工作。第二,需以法人或者非法人组织名义实施法律行为,这是显名主义的具体应用,以区分个人行为与职务行为。第三,该行为需与其职务范围有关,这涉及是否为有权代理,这一要件最为关键。对此有学者指出,职务代理必须发生在被代理人单位的办08167891 01 11 21 3参见前引 4,江平、张佩霖主编书,第9 5页;吕文江、赵军:浅谈职务代理,载 山东法学1 9 8 9年第3期;前引 1,余延满、郭玉军文;前引 1,尹西明
13、文。参见前引 4,江平、张佩霖主编书,第9 5页。参见张俊浩主编:民法学原理,中国政法大学出版社2 0 0 1年版,第3 1 4页;佟柔主编:民法原理,法律出版社1 9 8 3年版,第9 9页(该书中将职务关系作为委托代理的基础关系之一);佟柔主编:中国民法学民法总则,人民法院出版社2 0 0 8年,第2 0 1页;马俊驹、余延满:民法原论(第4版),法律出版社2 0 1 0年版,第2 2 4 2 2 5页;王利明:民法总则研究,中国人民大学出版社2 0 1 2年版,第6 2 9页;前引 3,李宇书,第7 9 3页;陈甦主编:民法总则评注(下册),法律出版社2 0 1 7年版,第1 2 0 6
14、页。参见佟柔、赵中孚、郑立主编:民法概论,中国人民大学出版社1 9 8 2年版,第7 5页。参见杨秋宇:融贯民商:职务代理的构造逻辑与规范表达,载 法律科学2 0 2 0年第1期。参见前引 1,尹飞文。参见郑泰安、钟凯:民法总则与商事立法:共识、问题及选项 以商事代理为例,载 现代法学2 0 1 8年第2期。参见许德风:意思与信赖之间的代理授权行为,载 清华法学2 0 2 0年第3期。刘 骏:“职务代理”独立性之质疑事机构所在地,1 4这一理解似乎更符合其所参考的苏俄民法中的“代理人因工作环境而表明其被授权”(见下文)。但是,民法总则历次草案和司法判决并未强调这一要件。然而,我们可以追问,上述
15、有关职务代理的规定和学者们的阐释是受比较法上哪个代理制度的启发而来?(二)苏俄民法上之“职务代理”我国属于民法继受国家,“职务代理”或“职务行为”应是受苏俄民法启发而来,后被我国学者演绎。一方面,从历史背景来看,2 0个世纪7 0、8 0年代,民法教学和研究刚复兴,苏联的民法学说和理论在这一期间发挥了重要作用,特别是对 民法通则的制定影响较大。另一方面,从具体构成要件来看,我国学者所言的“职务代理”几乎等于苏俄民法中的“因代理人所处之环境而可得出其被授权”。在代理方面,依据1 9 6 4年 俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民法典(以下简称 苏俄民法典)第6 2条第1款1 5和1 9 9 2年 俄
16、罗斯民法典第1 8 4条第1款第1段1 6之规定,苏俄民法将代理分为三种:1 7第一,以委托书所体现的某人的意思表示为根据的代理,即委托代理;第二,以行政文件中所体现的意思表示为根据的代理;第三,因法律文件中特别规定的行为和事件而产生的代理,指法定代理。苏联学者认为第二种代理形式常常在颁布关于委任职务的命令时发生,被代理人是指颁布行政文件的组织或法人,而代理人则是指文件所指明的某个具体人。1 8而这种行政文件是由为居民需要服务的企业和国家机关等(如商店、车站和洗衣房)发布的,售货员、出纳员、收货员和收件员等都是代理人。这类代理人的代理权是在有关的行政文件发布后产生的,而代理权则是在代理人即工作人员履行他的劳动义务的过程中实现的。1 9至于权限范围,这类代理人在进行代理活动时多不被要求出示能够证明代理权的文件,因为他们从事活动的环境就可以表明其被授权。2 0这一权限判断的法律依据是1 9 6 4年 苏俄民法典第6 2条第2款,该款规定:“代理人(零售商店的售货员、售票员等)从事活动的环境,也可以表明其被授权。”1 9 9 2年的 俄罗斯民法典第1 8 2条第1款第2段保留了这一规定。可以