1、浅析证券民事责任制度的检讨与建构一、现行证券法中民事责任规定之缺乏所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承当的损害赔偿等民事责任。也有人将其称为 “证券法中的民事责任，并定义为：“证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易效劳机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承当的民事法律后果。证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害
2、赔偿责任，此种责LL任主要包括：擅自发行(证券法第175条)、虚假陈述(证券法第63条)、内幕交易(证券法第183条)、操纵市场(证券法第71条)、欺诈客户(证券法第 73条)等几种证券市场违法行为的民事责任。证券交易在所有的商业交易中风险性可能是最大的，所以要对证券法律责任进行合理的设计，以打击违法行为和维护投资者的合法权益。对违法行为的追究，现行证券法更多的关注点在于撤消资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得和罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任的承当方式，很少注意运用民事责任的法律承当方式。证券法第十一章法律责任中仅有三个条文涉及民事责任，即：证券公司违背客户委托和真实
3、意思进行交易等事项给客户带来损失应承当民事责任(第192条)、效劳机构出具虚假文件应承当民事责任(第202条)、民事赔偿优先于罚款、罚金(第207条)。除此之外，证券法第18条、第42条、第63条、第115条分别规定了发起人、大股东、公司董事、发行人、证券公司及其董事、监事、经理违反证券法造成投资者损失应承当的局部民事责任;第145条规定证券公司对其职员的职务行为所致损失应承当的民事责任;第154和155条对责任风险基金相关责任人的责任作了规定。当然，证券法无视民事责任的原因是多方面的，但主要源于两方面：一是我国重刑(行)轻民的法律文化传统根深蒂固;二是立法者十分注重证券法的公法属性，而淡忘了
4、证券法的私法属性。在现实环境下，证券法在民事责任制度设计上的诸多缺陷越来越明显，突出地表现在难以有效地遏制违法、违规行为，不利于保护投资者的合法权益。证券法中的法律责任有行政责任、刑事责任、民事责任三种，都起着维护证券市场良好秩序的作用。前两种责任仅仅具有教育和制裁的功能，并且行政责任的处分往往与其所获得的利润不相称，刑事责任除了在极端的情况下又很难被适用。而民事责任那么兼具补偿和教育、制裁的功能，能够有效剥夺违法者通过不法行为所获的非法利益，补偿受害人因此而受到的损害，所以它应该在证券法律责任体系中处于核心地位，或者“至少放在与行政责任同等重要的程度上。民事责任在证券立法中规定的缺乏及其在司
5、法中的很少被适用，难以有效监控和遏制违法违规行为。在证券市场上，违法行为人往往从违法行为中获得巨额的非法利益，因此如果允许受害的投资者对违法行为人提起损害赔偿诉讼，就能从经济上到达制裁和威慑的作用，从而在一定程度上遏制证券市场中的各种违法违规行为。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的动能。然而由于证券法中民事责任规定的缺乏，在实践中并不能让人满意。比方2023年证监会查处亿安科技，罚款额高达8亿元人民币，但追究的依然是违法者的行政责任和刑事责任，而无视了对受害人进行民事赔偿。投资者因虚假陈述等违法行为而蒙受损害甚至倾家荡产，却不能通过民事责任获得
6、经济赔偿，这是不公正的，背离了现代法治理念所要求实现的社会正义目标。所以，通过民事诉讼程序使违法行为人承当民事赔偿责任，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护投资者目的的直接体现，是实现证券法宗旨必不可少的具体措施，也是证券法私法本位思想的最大张扬。民事责任规定之缺乏最终不利于证券市场的健康开展。证券法将保护投资者的合法权益作为立法指导原那么，投资者对投向证券市场的资金的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护。只有这样，才能建立正常的投资关系，保护与调动投资者的积极性，使证券市场得以存在并健康开展。民事责任具有补偿受害人损失的救济功能，并以此维系广阔投资者对证券
7、市场的信心。作为证券市场的主要主体，投资者的存在决定着证券市场的存在，投资者的心态决定着证券市场的态势。倘假设投资者对市场丧失了信心，必然会从证券市场中抽出资本，从而影响证券市场的健康开展。民事责任机制的合理设定能够使投资者有切实维护自己的权益、追究违法行为人责任的勇气和途径，并能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性。证券市场上的违法行为(如内幕交易等)通常很不易被外界发现，只有投资者才会对相关交易给予持续和细心的关注和监督。单靠国家证券监管部门的监督往往达不到预期效果，因为真正有效的监督来自对自己利益最迫切关心的群体只要这个群体有足够的力量和信念。即使有关部门的监管是有力的，但也会
8、由于缺乏相对合理的民事责任制度而没有多大的社会效果。所以，民事责任制度的完善不仅关系到投资者个体的利益，关系到国家证券监管部门的职责和形象，也关系到整个证券市场甚至国民经济的稳定与开展。二、证券民事责任制度之弥补我国民法通那么第106第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承当民事责任。一般来说，侵权行为的民事责任有四个要件：损害事实、违法行为、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错。民法中关于侵权民事责任的规定给证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定提供了法律和理论依据。那么，证券民事责任是一种什么性质的责任呢笔者认为，应将上述几类证券违法行为作为一种特殊侵权行
9、为来设定其民事责任。特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原那么(例外情况下的无过失责任)的侵权责任。对这一特殊侵权责任的构成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只对具体几类证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定谈谈看法。关于内幕交易行为的民事法律责任。我国证券法第183条对内幕交易行为应承当的法律责任规定如下：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没
10、收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。可以看出，其中并没有民事责任的规定。让我们看一看国际经验如美国的规定：上市公司和从事证券交易的公司的管理者应对其内部工作人员泄露内幕信息的行为以及直接接受内幕信息非法交易证券的人员承当连带责任，直至被处以罚款;利用内幕交易信息者得根据具体情况赔偿在同一时间交易对方(即从事相反买卖一方)的损失，直至内幕交易者非法所得的全部利润赔完为止。当然，上述责任主体除了承当民事责任外，还在必要时承当行政责任甚至刑事责任。当然，我们没有必要完全照搬外国的具体法律规定，但对其根本的立法理念和成熟的立法技术有
11、必要大胆引进。关于操纵市场行为的民事责任。我国证券法第71条是对操纵证券交易价格的行为的禁止性规定。第184条规定了这一行为的法律责任：“任何人违反本法的71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。同样可以看出民事责任规定的缺位。就目前情况来看，庄家操纵我国证券市场的情况比拟严重，他们的恶性炒作、误导股民、幕后交易、操纵股价以获取暴利的行为严重危害了证券市场的秩序，造成了许多中小投资者的巨额损失。单靠行政处分缺乏以有效遏止这些在中国证券市场中长期存在的恶行，
12、所以应当允许广阔受害的投资者对这些行为提起损害赔偿请求的民事诉讼。我们也应该参照美国、日本、香港等资本市场兴旺的国家和地区的规定，让操纵上市证券价格的操作者向参加交易而受损害者负赔偿责任(香港还规定这不以违法是否受到成功检控的影响)。关于欺诈客户行为的民事责任。我国证券法第73条规定：“在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：(一)违背客户的委托为其买卖证券;(二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;(三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金;(四)私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券;(五)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖;
13、(六)其它违背客户真实意思表示、损害客户利益的行为。证券法第192条、第145条等规定了欺诈客户的责任，但主要是刑事责任和行政责任，同样也未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是一种违约责任，但是它也可能成为一种特殊侵权责任。比方上述几项违法行为就侵害了客户的财产权，并且有主观上的过错，这时受害人可以基于侵权责任提出民事赔偿请求。关于虚假陈述行为的民事责任。我国证券法第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当
14、承当赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承当连带赔偿责任。同时，证券法第202条规定了中介机构违法行为的一项附带的民事责任：“造成损失的，承当连带赔偿责任。以前，不少投资者因为上市公司披露的或者专业中介机构报告的虚假信息而受到了巨额的损失，在向法院提起诉讼时却不被受理，如轰动一时的“中国股市第一案，投资者状告成都红光实业股份管理层，结果被法院裁定不予受理，原因是“不属于人民法院受理范围。直至2023年，最高人民法院作出最新司法解释，法院才受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件(当然，受理也有很多限制条件的)，至2023年才有了更具体的司法解释 最高人民法院
15、关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件假设干规定。我们希望，证券市场违法行为的民事责任制度的完善能从对虚假陈述行为的民事责任的规制上找到突破口。在对上述几种证券违法行为进行赔偿损失的民事责任追究时，损失确实定是一个比拟困难的问题。首先是损失的范围。上述几种证券违法行为的民事责任同样适用侵权法“无损害，无赔偿的一般原那么。但不同的是，在虚假陈述等证券侵权行为的民事责任赔偿中，只计算财产损失，不计算可能引发的精神损害;或者说财产损失赔偿中已包括可能出现的精神损害，因此不存在精神损害的单独计算和赔偿问题。其次是损失的数额。美国法院对虚假陈述侵权行为导致损失的计算，最流行和最有效的公式是证券真实
16、价值(value)与实际交易价值(prices)的差额。不过，真实价值的判定是有一定争议的，即使在美国也很难找到一个公允的标准，所以被我国借鉴的可能性不大。有学者结合实践经验提出了“交易价差额计算法，认为虚假陈述侵权行为导致的损失应当是在虚假陈述实施期间投资者从事证券交易而形成和引致的差价损失，该差价损失局部的佣金损失、税金损失，以及这三局部损失累计的利息损失。投资者进行多笔交易和连续交易的，差价损失应当是累计买入金额减去累计卖出金额后的余额。这一计算方法反映了买入和卖出两个时点的证券交易价格的差额，有一定的可操作性。三、证券民事责任诉讼机制之完善“无救济即无权利。法律如果没有对权利的诉讼保护的规定，那么在法律中所规定的再美好不过的权利也将不复存在。设计合理的民事诉讼程序制度是保护投资者的合法权益、保障证券市场健康有序开展的需要。最高人民法院分别于2023年初和2023年初作出了两个司法解释，同意人民法院受理证券市场因虚