1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论我国亲属法中婚约制度的创立兼评婚姻法司法解释(二)第10条张燕玲 南京大学法学院 关键词: 婚约 附生效条件 赠与物返还 立法内容提要: 婚约在我国的历史源远流长，至今仍广泛采用。我国关于婚约的立法缺失为实践中婚约纠纷的裁判带来适用困难。已有司法解释作为司法裁判的应急举措，因内存的理论硬伤致使其不仅难抵立法缺失之填补功用，反倒有引发其他严重后果之隐患。正视确立婚约制度的实践意义，借鉴域外婚约立法的成功经验，借创立民法典之伟大契机，在亲属法中增设婚约制度，是我国民事立法应对婚约问题的应有之策。引言婚约是男女双方以结婚为目
2、的而作的事先约定，婚约的成立也称订婚。订婚是我国的传统习俗，至今在社会生活中仍占据重要地位。经济的开展和人们生活水平的提升，使得现在的男女在订婚时所赠财物的价金越来越高;同时人口流动的频繁和异性交往空间的不断增大，又使得退婚和悔婚的事情常有发生，由此带来了因解除婚约而形成的婚约赠与物返还纠纷的增加，据统计，该类案件在基层法院受理的婚姻家庭案件中占有相当大的比重。由于婚姻法未规定婚约制度，现实生活中的婚约对男女双方并无法律约束力;立法缺失导致现实中的婚约纠纷“无法可依，实践中法官多依民法根本原那么或相关司法政策予以裁决。理论界和实务界关于婚约解除及赠与物返还问题存在不同认识，因而出现了同类案件不
3、同裁判结果的情况。(此处所谓赠与物指男女双方以结婚为条件实施的赠与，在我国边缘山区和农村称作“彩礼，在西方被名为婚前赠与(Premarital Gifts)，既一方对另一方以结婚为条件赠与订婚戒指或其他婚前礼物。参见夏吟兰美国现代婚姻家庭制度，中国政法大学出版社1999年版，第53页。)为求司法统一，最高人民法院在2023年12月公布的关于适用假设干问题的解释(二)(以下简称婚姻法司法解释(二)中就彩礼的返还专门作出了规定。(第10条：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持： (1)双方未办理结婚登记手续的; (2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;
4、 (3)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(2)、(3)项之规定，应当以双方离婚为条件。)但该解释只是我国法院解决彩礼返还纠纷的应急之举，难为渐趋增多的婚约纠纷提供正当立法支持，而且司法解释关于彩礼返还的具体规定与我国民法理论严重不符，存在引发其他事端的隐患。为能及时纠偏指正，对婚约制度开展纵向的流变史分析和横向的比拟法分析，为我国立法应否标准婚约，如何标准婚约寻求可能的历史支撑和域外法借鉴，在当前形势下变得甚为必要和重要。一、婚约的起源与近代开展婚约起源于买卖婚姻，买卖女子的要约成为婚约成立的前提。从历史上看，早期婚约具有相当大的法律效力，婚约是婚姻成立的必要组成局部，未订婚者婚姻无
5、效。如古巴比伦王国的汉穆拉比法典第128条有“倘自由民娶妻而未订立契约，那么此妇非其妻的规定，并规定“婚约签订后，女方父亲不得将女嫁作他人。古罗马时期，婚约盛行，但缔结简单，解除容易，效力有所减弱，与现代不欲婚约拘束力过强之思潮最相契合。 1中世纪，寺院法对婚约极为重视，婚约被视为神的旨意，婚约一经订立，法律上即具有准夫妻身份，互负贞操义务;一方不履行婚约，须受宗教上的处分，并有请求损害赔偿的权利。近代资本主义时期，西方各国在其立法中多数规定了婚约制度，但婚约的效力却较前削弱许多，婚约不再是婚姻的必要组成局部;婚约不得请求强制履行，当事人可任意解除婚约，但无法定事由的退婚可能面临对方的损害赔偿
6、诉讼。我国的婚约传统源远流长。在古代，婚约多为父母、尊长包办，订婚是嫁娶的必经程序，对男女双方都有约束力，悔约者须按律科刑。如明律规定：“假设许嫁女已报婚书及有私约而撤悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者也是。如再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。如男家悔者罪亦如之，不追财礼。 276礼记那么有“男女非有行媒，不相知名，非受币，不交不亲。近代，北洋政府曾以大清民律草案为蓝本进行中国近代第二次民律草案的修订，依照德国、瑞士民法的规定，增加了订婚条款，该款在保存固有法的尊长、家长主婚权的同时，提高了婚姻关系中男女双方当事人的意思自治能力。“男女双方虽经订婚，但仍不得以之提起履行婚约诉讼。但父母或
7、监护人于订婚后反悔，而当事人两厢情愿结婚者，不在此限。 278南京国民政府对婚约制度相当重视，国民政府1929年公布、1930年5月5日实施的民国民法明确“婚约为男女当事人约定将来应互相结婚之契约，非男女当事人自行订定固不生效力。解放前的革命根据地，某些地区性文件中也多有婚约的规定，如晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例中专设两章对婚约的成立和解除做了规定。但建国后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都没有关于婚约的规定。二、近代婚约立法比拟近代以来，世界上多数国家和地区在民法典亲属编都保存了婚约制度，对婚约的效力、解除等内容予以详细规定。兹选取德国、瑞士、意大利和我国台湾之民法典为例，予以简要评析。(
8、一)四法域之婚约立法简介德国民法典在第1297-1302条对婚约的内容进行了标准， 3主要包括： (1)婚约不得被起诉;无故解除婚约应当支付违约金之约定无效。(2)一方因重大理由而解除婚约，不承当赔偿责任;没有重大理由而解除婚约，应向另一方订婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因对婚姻的期待所为之费用或所生之债务给予损害赔偿。同时还应赔偿另一方订婚人因出于对婚姻的期待而采取的其他影响其职业或职业地位的措施而受到的损害。一方因自己的过错而使另一方订婚人解除婚约的，且该过错构成对方解除婚约的重大理由，那么过错方向对方承当损害赔偿责任。(3)赠礼的返还：婚姻未成，任一方订婚人皆可依照关于返还不当得利
9、之规定要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚一方死亡而解除婚约的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除。(4)请求返还赠礼或损害赔偿的诉讼时效为2年，自婚约解除之日起算。瑞士民法典第90-95条标准了婚约，主要包括 4： (1)婚约通过对婚姻的允诺而设定。未成年人或禁治产人无法定代理人的同意，不对订婚承当责任。(2)不得提起履行婚约诉讼;不得起诉违反婚约方支付违反婚约的违约金。(3)一方无重大理由而违反婚约，或因自己的过失而由本人或对方解除婚约的，应当对对方、对方父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备给付相当的赔偿金。因一方过错违反婚约致使无过错方人格上蒙受重大损害时，法官许可
10、其向他方要求得到一定金额的抚慰金。抚慰金请求权不得让与，但在继承开始时被确认或诉请的，可以移转于继承人。(4)赠与物可在解除婚约后请求返还，因一方死亡而解除的，不得要求返还。(5)因婚约而产生的返还请求权或赔偿请求权自婚约解除之日起一年消灭。台湾地区民法对婚约的标准见于第927-第979条，主要包括 5613： (1)男女双方自行订立婚约，男须满17岁，女须满15岁，未成年人订立婚约应征得法定代理人之;同意。(2)婚约不得请求强制履行;一方可以请求赔偿损失但不能阻止另一方与他人结婚。(3)一方基于以下事由可解除婚约，并可向过错方请求损害赔偿(损害包括财产损害和精神损害)：另一方在婚约订立后再与
11、他人订立婚约或结婚;成心违反结婚契约;生死不明满1年者;有重大不治之症者;有花柳病或其他恶疾者;婚约订立后残废者;婚约订立后与人通奸者;婚约订立后受徒刑宣告者;有重大事由者。一方无法定解约事由而提出解约的，对对方因此所受损害承当赔偿责任;有法定事由而解约并在法定事由中存在过错的一方应向对方承当赔偿责任。(4)婚约无效、撤销或被解除的情况下，当事人一方可请求他方返还因订立婚约而赠与的财物，该返还请求权两年内不行使而消灭。 5614意大利民法典关于婚约的规定(第79条至第81条) 6主要为： (1)婚约非婚姻的必经程序，婚约也不具有强制履行力。(2)婚姻未成，因对方承诺结婚而进行赠与的人有权要求退
12、还赠与物，自拒绝结婚或承诺结婚的一方死亡之日起一年内提出。(3)无正当理由而拒绝履行婚约的，应当赔偿对方因期待结婚而支出的费用和承当债务导致的损失。赔偿责任应与双方当事人的经济条件相当。因自己过失而使对方有正当理由拒绝履行婚约的人也要承当对对方的损害赔偿责任。赔偿损失请求权的时效为自拒绝结婚之日起一年。(二)简评综观上述各民法典之婚约标准，主要围绕婚约的效力、违反婚约之损害赔偿、婚约解除后赠与物之返还以及损害赔偿请求权和赠与物返还请求权的除斥期间等展开。笔者认为其具有以下几个特点：第一，婚约的强制履行力弱化：各法域为保障身份行为之高度自治，明文规定婚约不得强制履行，如此使得婚约当事人的结婚义务
13、实际与道德义务无异;同时基于婚约的不可诉性，各国立法一般均明确婚约双方关于违背婚约之违约金约定无效。第二，婚约成立条件渐趋立法化：尽管早期的德国、瑞士民法典并未明确婚约成立的条件，但晚近民事立法那么对婚约成立条件多有标准。如台湾民法典除设定订立婚约的年龄条件外，还明确宣告缺乏法定年龄而订立的婚约无效。 7笔者认为基于婚约之身份契约性质，与财产法之契约存在根本不同，立法另定年龄条件，可进一步显示身份行为之特殊性。第三，婚约解除后的损害赔偿被普遍肯定：各立法均对无理由解除婚约应承当赔偿责任予以肯定，认为无重大理由而退婚或因自己的过失导致对方退婚的，过失方承当损害赔偿责任责无旁贷。尤其台湾立法所采之
14、例示主义立法模式，对何谓“重大事由进行列举式说明，为司法裁判提供了具体可行的参考，相较于德国、瑞士等的概括性描述，更有助于法官作出具体判断。至于损害赔偿的范围，各国立法多未做具体规定，一般认为应是一方的信赖利益所受损害;值得注意的是瑞士民法典不仅支持信赖利益的赔偿，还规定一方可就对方的退婚行为给自己造成的精神痛苦主张精神损害赔偿，此举为解除婚约主张精神损害赔偿提供了立法先例。第四，婚约解除后的赠与物返还被各国立法有条件采纳：各立法均认为婚约赠与系预定将来婚姻的成立，此赠与以婚姻的成立为其生效条件，婚姻假设已成立，那么赠与完成，不生赠与物的返还问题。婚约因一方死亡而解除的，是否衍生赠与物返还问题
15、，各国规定有异。究竟如何处理最为妥当德国和瑞士民法均认为，赠与一方当事人遭逢死亡，意味着其主体资格已确定灭失，因此婚约的解除情形确定不能发生，因此不需返还财物;对此，台湾民法解释上也采无需返还赠与物之观点。 8第五，婚约解除后的损害赔偿请求权及赠与物返还请求权期限不同。因各法域之民事立法所采请求权时效期间长短不同，且各有利弊;究竟多长时效最为适宜，学界难以达成共识。考虑到我国的普通诉讼时效期间在民众心中印象深刻，而且采纳和台湾地区相同之请求权时效期间有助于两岸法制之未来统一，也便于两岸当前之司法协作，因此，笔者建议我国亲属法标准婚约，应采与台湾地区相同之两年时效期间。三、我国婚约立法现状及存在
16、的问题(一)我国婚约立法现状建国前，婚约作为传统习俗在一些地方演变为买卖包办婚姻的工具，严重侵害了民法上的婚姻自由原那么。建国后，为了防范买卖包办婚姻和借婚姻索取财物的现象出现，确保婚姻自由原那么的实现，立法对婚约采取了回避态度， 1950年婚姻法和1980年婚姻法均未规定婚约，法律对婚约的订立既不提倡也不禁止。但经由历史习俗传承而来的订婚及赠送彩礼等现象却在社会生活中广泛存在，立法的缺失使得婚约虽经订立，并无法律约束力，解除也无需依法律程序，更无需承当法律责任，因此婚约解除而引起的财物返还与归属纠纷在法院的婚姻家庭案件中占据日益增高的比例，尤其一些遥远山区或基层法院，婚约纠纷案件的数量呈递增趋势。为了因应司法裁判之需，最高法院在婚姻法司法解释(二)第10条明确规定了彩礼返还