1、书书书中外法学 ，（）非法证据排除的规范原理新论以“制裁救济”为分析框架赵常成摘要非法证据排除规则存在“制裁”与“救济”两种规范原理，这一分歧在我国并未得到认真对待。制裁原理以司法正洁与威慑违法作为证据排除的正当依据，具有国家本位、义务本位、违法者本位的基本特征。目前我国主流观点将证据排除理解为“程序性制裁”，支持制裁原理下的非法证据排除规则，由此导致证据排除的存在意义难题、范围失控难题、裁量模糊难题等理论与实践问题。与之相对，救济原理引入矫正正义作为正当依据，主张证据排除是“程序性救济”，其目的在于恢复原状，具有个人本位、权利本位、受害者本位的基本特征。与制裁原理相比，救济原理可以为我国证据
2、排除的存在意义、范围限制、裁量标准等提供更为妥当的解释。虽然如此，单一救济原理下的证据排除同样存在其缺陷。基于原理协同的立场，以制裁原理补充并修正部分解释结论，对我国非法证据排除规则而言更具积极意义。关 键 词排除规则非法证据裁量排除程序性制裁程序性救济引言我国主流观点认为，非法证据排除规则是一种“程序性制裁”。排除非法获得的证据中国人民大学法学院博士研究生。参见陈瑞华：刑事诉讼法，北京大学出版社 年版，第 页；龙宗智：“立足中国实际有效遏制非法取证”，人民检察 年第 期，第页；闵春雷：“非法证据排除规则适用问题研究”，吉林大学社会科学学报 年第期，第 页；杨波：“由证明力到证据能力 我国非法
3、证据排除规则的实践困境与出路”，政 法 论 坛 年 第 期，第 页；卞 建 林、谢 澍：“我 国 非 法 证 据 排 除 规 则 的 重 大 发展 以 严格排除非法证据规定 之颁布为视角”，浙江工商大学学报 年第期，第 页。限于篇幅，不再逐一列举。是针对侦查人员违反诉讼程序的行为所实施的法律惩罚，是一种追究警察程序性违法之法律责任的方式。这一基本判断将“制裁”所蕴含的规范原理烙印在了我国非法证据排除规则之上，使得对规范的理解围绕着对违法者的惩戒与威慑展开。然而需要追问的是，非法证据排除规则果真仅仅是一种“制裁”吗？在法的一般理论上，“制裁”与“救济”是法律后果的两种基本类型，二者的规范原理存在
4、本质区别。人们通常认同，刑事处罚、行政处罚等法律后果属于制裁，遵循制裁之原理；国家赔偿、民事赔偿等法律后果属于救济，遵循救济之原理；然而，作为程序性法律后果的（非法）证据排除，究竟应当以制裁为原理，还是以救济为原理，抑或介于二者之间，尚存在讨论的空间。探讨证据排除是一种制裁，还是一种救济，这项工作有何意义？表面上，这似乎只是无谓的“语言游戏”，然而，鉴于制裁与救济在原理上存在本质差别，这一分歧实则锚定了证据排除的思维起点，并对规则产生诸多影响。例如，证据排除的规范目的不同。制裁主张对违法者的惩戒与威慑目的，排除规则旨在消除侦查违法现象；救济主张对受害者的恢复原状目的，排除规则旨在充分补救权利侵
5、害。再如，排除程序的启动条件不同。制裁具有国家本位特征，证据排除不受权利主张的约束；而救济具有个人本位特征，权利主张是证据排除的前提条件。又如，非法证据的成立范围不同。制裁具有义务本位特征，违反法定程序规范即可纳入制裁范围；救济具有权利本位特征，存在实质权利侵害才纳入救济范围，如此等等。可见，证据排除究竟是救济还是制裁，是亟需辨明的基本问题。基于上述问题意识，本文旨在对制裁原理与救济原理进行归纳总结，进而探讨我国非法证据排除规则的应然规范原理。本文论证安排如下：首先，鉴于制裁原理占据主流地位，第一部分将厘清制裁原理及其对证据排除的影响；第二部分将结合我国实践，对单一制裁原理下的证据排除进行反思
6、性评价；第三部分将转而梳理证据排除的救济原理，旨在寻求一种新的理论思路；第四部分将探讨救济原理引入证据排除的积极意义与方案；最后，鉴于单一的救济原理同样存在局限，第五部分将探讨，是否可以采取原理协同的立场，并妥善处理两种原理之间的关系，共同驱动非法证据排除规则的合理运行。一、非法证据排除的制裁原理制裁是指，“针对违反社会规范的行为，以否定或者使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者课予一定的负价值或者不利益”。将非法证据排除解释为一种针对违法取证的程序性制裁，证据排除的规范意义即在于剥夺侦查人员违法所得的不当利益，从而实现遏制和警示的效果。以下简述制裁原理的
7、核心内容及其对中外法学 年第期参见陈瑞华：程序性制裁理论，中国法制出版社 年版，第 页。，“，”，（日）佐伯仁志：制裁论，丁胜明译，北京大学出版社 年版，第页。非法证据排除规则的影响。（一）制裁的正当依据：司法正洁与威慑违法我国程序性制裁理论提出，非法证据排除等程序性制裁，“可以维护刑事诉讼程序的有效实施，使得程序正义价值得到现实的保障，促使法院不成为警察、检察官和下级法官违反法律程序的 帮凶 和 共犯，并对其违反法律程序的行为在举行司法审查的前提下，作出违法和无效之宣告”。结合域外主流的理论观点分析，上述归纳大致囊括了非法证据排除规则的两种重要的正当依据 司法正洁与威慑违法。司法正洁与非法证
8、据排除司法正洁的正当依据认为，司法机关作为法律的维护者，不能为执法机关的违法行为背书，从而成为违法行为的“共犯”；易言之，司法机关应当通过排除证据表达其谴责，从而维护整体国家机关的道德权威。美国联邦最高法院在马普案中援引了司法正洁作为论证理由：“我们一旦认识到宪法赋予了我们免受州官员粗暴侵犯隐私的权利，我们就不能再允许这项权利成为一种空洞的承诺我们的决定给予个人的不多于宪法所应保证的，给予警察的不少于正直执法所应赋予的，并且，给予法院的不少于在真正司法运行中所必须（秉持）的司法正洁。”另一广为援引的表述还包括：“我们的政府是一位强有力且无所不在的老师如果政府成为违法者，它将滋生人们对法的蔑视；
9、导致人们各自行事；导致无政府状态如果政府自己可以通过犯罪手段从而确保对个人定罪 这将导致可怕的报应。”如此等等。将司法正洁作为正当依据，为证据排除提供了一种道德原则层面的论证理由，具有报应主义制裁的色彩。美国有学者提出，“报应主义的原则已经嵌入到最高法院第四修正案的判例中。尽管没有用报应主义的术语来定义，但法院引用的原则性考量与有影响力的报应主义理论是一致的”。整体而言，报应主义的制裁思想主张，制裁是国家对违法的道德谴责与道义命令；这一谴责本身就是一个面向过去的、值得追求的目的。司法正洁旨在维护作为整体的国家机关的道德权威，程序违法的出现即构成了司法机关发动证据排除进行道德谴责的正当理由，这与
10、报应主义思想存在相通之处。威慑违法与非法证据排除威慑违法作为制裁的正当依据，旨在实现消除程序违法的功利目的，亦即，为了没有程序违法，所以发动证据排除。侦查人员是具有趋利避害本能的理性人，是否实施违法取证行为，取决于行为的成本与收益，而通过证据排除提高违法成本，将促使侦查人员选择合法的行为。威慑违法去除了证据排除的道德谴责成分，增强了制裁发动的灵活性。在沃伦法院时期，美国联邦最高法院便将威慑违法作为马普案的论证理由之一；其后，伯格法院在柯兰卓（非法证据排除的规范原理新论陈瑞华：“程序性制裁制度的法理学分析”，中国法学 年第期，第 页。，（），（），“：,，”，）案中更是宣告排除规则的主要目的是遏
11、制警察的违法取证行为。威慑违法的论证理由包含“威慑效果”与“威慑必要性”两层递进判断。一方面，将证据排除作为威慑的手段，起码应当有能力实现法所期待的威慑效果；另一方面，即使证据排除可以实现威慑期待，也要考虑这一威慑手段是否必要、相称。据此，证据排除既应当判断威慑效果的程度，同时应当与放纵犯罪等社会成本进行权衡，只有当威慑违法的效用大于社会成本时，证据排除的发动才具有正当性。这一方法在赫尔英案中得到了充分说明：“排除规则旨在通过其威慑效果保障第四修正案权利，只有排除规则能够产生显而易见的威慑效果时方得适用，并且由此产生的威慑利益必须大于付出的成本。”近二十余年来，在冤假错案不断曝光、社会舆论持续
12、发酵的催化下，我国非法证据排除规则经历了一段迅速确立与发展的时期。在这一进程中，以威慑违法为基础的制裁原理具有举足轻重的地位。这与我国刑事司法的现实背景紧密相关。由于我国长期欠缺有效的制约手段，侦查人员的程序违法行为泛滥，通过程序性制裁对程序违法现象进行系统性治理的方案被寄予厚望。在立法上，年 刑事诉讼法 修改正式确立了排除规则，“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为”正是修法目的之一。在政策上，党的十八届四中全会 关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 中亦指出，“健全落实非法证据排除等法律原则加强对刑讯逼供和违法取证的源头预防”，同样特别关注遏制违法取证的功利性目的。（二）
13、制裁的基本特征：国家本位、义务本位、违法者本位国家本位与排除启动的职权性制裁原理强调，违法行为是对公共利益的侵犯，国家是公共利益的代表人，由国家依职权对违法行为进行制裁，国家本位是制裁的基本特征之一。国家本位的形成源自犯罪观的演变。随着犯罪不再被视为公民间的纠纷，而是对公共利益的侵害，受害者因而由个人置换成国家，刑罚权转由国家垄断，由其依职权调查并发动制裁。将证据排除视为“制裁”，其直接影响即排除启动的职权性，国家有权力且有义务依职权调查并制裁，不受个人权利主张的约束，权利主张只是线索来源之一。目前我国立法对职权性已有所贯彻，例如，根据 刑事诉讼法 第 条第款的规定，审判人员在审理过程中，如果
14、发现可能存在以非法方法收集证据的情形，有义务对证据收集的合法性进行调查。义务本位与非法证据的规范违反性制裁是对违反法律义务的行为所施加的否定性法律责任，具有义务本位的基本特征。国家通过规定禁止规范或命令规范的方式设定义务，并对违反规范的行为进行制裁。正如汉斯中外法学 年第期 参见吴宏耀：“美国非法证据排除规则的当代命运”，比较法研究 年第期，第页。，（），在我国非法证据排除规则的发展过程中，政策制定者同时高度重视防范冤假错案的功能。参见戴长林主编：非法证据排除规定和规程理解与适用，法律出版社 年版，第页。参见郎胜主编：中华人民共和国刑事诉讼法释义，法律出版社 年版，第 页。凯尔森（）指出，“履
15、行了某个法律规范强加给他之义务的个人遵守了这一法律规范；在违反法律的情形中执行了法律规范所规定之制裁的人适用了这一法律规范”。将证据排除视作义务本位的“制裁”，非法证据的违法性也将系于规范违反，着眼于侦查人员对程序规范的遵守情况。这与权利保护之间没有必然联系，规范所保护的利益既可能是个人利益，也可能是公共利益，还可能赋予规范遵守本身以独立价值。我国程序性制裁理论进一步将程序违法分为侵权性违法、公益性违法、技术性违法，“刑事诉讼法所规定的任何一项规则都必须包含一个极为重要的逻辑构成要素：违反该程序规则的法律后果，也就是针对程序性违法的程序性制裁措施”。目前，非法证据的规范违反性在我国立法上也有所
16、体现。例如，刑事诉讼法 第 条将“不符合法定程序”作为非法实物证据的成立门槛，如果仅从文义解释出发，任何违反程序规范的行为均被列入了可制裁的范围。违法者本位与规范要素的主观性制裁是对“违法者”的责任追究，具有违法者本位的基本特征。对于哪些规范要素将影响制裁的发动与程度，违法者本位将重点关注那些表征违法者的道德非难程度或威慑必要程度的主观性要素，例如，是否存在故意、动机是否恶劣等，这些规范要素均与受害者一方无关。将证据排除视为“制裁”，证据排除也将重视违法者的主观性要素。在我国，这主要体现在非法证据的裁量排除之中。刑事诉讼法 第 条将“可能严重影响司法公正”作为裁量排除的要件。对此，最高人民法院解释道，除违反法定程序的程度等要素外，还需要考察司法工作人员的主观罪过，主观罪过程度轻，且没有其他严重情节的，一般不宜认定为可能严重影响司法公正。代表性观点也提出，应重点考察“程序违法的主观意思”与“程序违法的频率”。如果侦查人员主观上有违法性认识且系恶意违法取证，或者该违法取证有导致侦查人员群起效仿、反复违法之虞的，证据应予排除。二、制裁原理下的非法证据排除难题在我国非法证据排除规则中，制裁原理