1、摘要：洗钱罪的出现与现代社会的发展密切相关。风险社会容易导致刑法发动时点前置，有违反刑法基本原则的缺陷，故对洗钱罪的保护法益需要进行审慎认定。中国大陆、德国、中国台湾等国家和地区对洗钱罪的保护法益认定各不相同，有单一客体、复合客体、不确定客体等学说。我国通说的金融管理秩序不适宜成为适格的保护法益。从我国洗钱罪条文出发，应当适用单一性的保护法益理论，将其认定为国家司法权，使洗钱罪与同类罪名体系一致，有助于加强人权法制保障。关键词：风险社会；洗钱罪；法益；金融管理秩序；国家司法权中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1674-0092（2023）01-0122-06风险社会理论下对我国洗钱
2、罪保护法益的重新界定风险社会理论下对我国洗钱罪保护法益的重新界定鲍博（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）2023年2月第35卷第1期安康学院学报Journal of Ankang UniversityFeb.2023Vol.35No.1DOI：10.16858/j.issn.1674-0092.2023.01.023收稿日期：2022-06-24作者简介：鲍博，男，浙江宁波人，浙江工商大学法学院博士研究生，主要从事比较刑法学、经济刑法学研究。一、前言随着资本市场与经济全球化的蓬勃发展，我国大量的商品得以走出国门，进入国际市场流通。因为各国法律制度不同，一些在我国被规定为禁止销售的
3、物品，可能在国外属于合法商品并存在成熟的行销渠道，从而给不法分子获取跨国、跨境犯罪的非法收益提供了合适的销赃机会，如不法分子通常将毒品等违禁物品置于国外销售，将不法所得通过跨境转账等方式做成正常的现金流返回国内，使赃款得以绕过多重监管，转而洗白为个人的合法资产，甚至成为未来实施其他犯罪的物质资本。按此方式做成的典型犯罪为组织性的毒品犯罪。相较于传统的侵财犯罪，毒品犯罪不但能够产生可观的暴利，而且吸食毒品的上瘾性会严重影响社会的安全与稳定。这种攸关社会运作基础的风险可能催生公众的集体恐惧心理，使得人们积极要求国家以强制力进行规制。在各种制裁手段中，刑法作为一种容易满足社会期待且程度较重的制裁方式
4、，是处置毒品等新型犯罪的理想选择。由此，立法者考量到预防风险的现实需要，制定了严厉的反洗钱刑法，但因为这种考量的思考径路重在维持社会稳定，重视对风险的早期化预防，对于洗钱罪的设定是否会倾向前置化、抽象化，甚至会与罪刑法定原则相抵触而转为刑罚权扩张的积极论据，通常欠缺深入的考虑。因为法益概念作为不法构成要件的核心，对认定犯罪具备提纲挈领的作用，若要对洗钱罪的适用范围进行限缩，则必然难以回避确定洗钱罪保护法益的问题。就此，笔者试图基于风险社会理论的基本立场，使用比较法的研究思路，以期对洗钱罪的保护法益作出合理认定。二、风险社会与洗钱罪的典型立法（一）风险社会中刑法面临的危机风险社会理论肇始于20世
5、纪80年代德国社会学家乌尔里希贝克的专著风险社会。贝克认为，随着经济科技水平的不断发展及社会结构剧烈变动，当今的社会形态已经不再是传统的农业社会、工业社会，而转变为一种以预防、抗制风险为主轴的风险社会。这种社会与阶级社会的财富分配逻辑不同，不受政治、阶级、地域的局限，可能会导致生态、政经及科技系统发生整体崩坏的危机。为了预防系统性危机的发生以及避免付出可观的风险成本，乃至避免民众陷入盲目的风险恐惧中，现代法律体系需要因应作出转变。法谚有云：“国家的权威性在于对法的支配。”在现代法益理论的基础下，法律为个人实现自我发展的自由起着重要的法担保作用，刑法因其手段最为严厉，本是被规划于担保自由的最后一
6、道防线，但因为122风险的发作时机不确定，而且损害结果通常较为惨重，为了保证社会安全及因应日益高涨的舆论要求，刑法动用的时点被刻意不断前置。一种常见的立法技术为，对于风险社会中高发的新型犯罪，如环境犯罪、食品犯罪及本文所述的洗钱罪等大量使用抽象危险犯、超个人法益的立法技术。相较于以保障人权为首要任务的传统刑法，这种基于预防目的的立法更加重视的是法规范的秩序确保作用，因此很容易脱出罪刑法定原则及法治国原则的限制，形成对人权的不当侵犯。（二）洗钱罪的典型工具性立法以德国为例因为现代组织犯罪具有全球性、流动性、易重组性等特征，为了避免管辖权争议及提高国际协同追诉效率，国际条约对于规制组织性犯罪及其罪
7、赃犯罪起到了关键作用。20世纪90年代初，德国在签署联合国禁毒公约和欧盟首项反洗钱指令1之后，出于配合各种公约的要求，在刑法第261条中正式增设了洗钱犯罪，行为类型包括隐匿、掩饰取得财物来源；妨碍、危害调查、没收财物；为自己或第三人加以保管或使用等三类。因为各种现实原因，司法实务中往往存在难以确定犯罪不法所得来源的情况，为了避免不当混淆普通销赃罪与洗钱罪的分界，从而一概以较重的洗钱罪论处，兼而有效限缩洗钱罪的适用范围，德国刑法在第一款第二项中具体指定了上游犯罪的类型，即只有为特定上游犯罪实施销赃行为才能成立洗钱罪。但从多年的修法过程以观，因应预防犯罪兼节制付出司法成本的现实需要，上游犯罪的数目
8、经历了不断增加的过程。与之相应，洗钱罪的适用范围持续发生扩张，这样的法律变动恐怕早已背离了原有的立法目的。从立法技术的角度，德国洗钱罪的立法设计与传统大陆刑法理念存在一定差异。符合三阶层要件的犯罪类型一般经历“起意着手实施实现结果”的阶段性犯罪模式，并就其独有的法益侵害具备特定的不法构成要件，成立与否与其他犯罪不具备逻辑上的必然关联，例如与洗钱罪行为类型近似的销赃犯罪并不存在严格的上游犯罪规定。但较为特殊的是，洗钱罪必须在指定的八种上游犯罪存在的情况下才能成立，即洗钱行为被认为是属于特定上游犯罪的“事后行为”，而被特殊的做成帮助犯正犯化的立法设计。究其原因，从形式上是以英美国家及其法律体系为主
9、导的国际条约的强行推动，迫使传统的立法思维发生改变。从实质上，德国立法者给出的立法理由是：“设计本罪意为通过跟踪和查获现金流向，使司法机关获得深入揭露犯罪组织的机会；通过剥夺犯罪所得，阻断从事犯罪之诱因”2，即是为了与原有实体法上的不法没收程序及程序法上的没收规定等结合适用而设。该理由是一种完全从实务角度出发，意在为追诉和预防犯罪提供便利的思考路径，并未就洗钱罪的保护法益进行任何说明，因此可能导致洗钱罪被不当导向于预防风险的路径，背离刑法的谦抑性要求；从预防风险的角度来看，可能洗钱罪确实有相当的危险性值得专章立法，并需要着重突出其在实务上与程序法结合适用的显著意义，但因为没有将立法理由与具体法
10、益相连结，并不能使公众有效领受立法规范的概念，难以起到通过更改立法塑造公民法益意识的作用；在司法的层面，法益的模糊性会导致入罪范围发生扩张，容易形成过于严苛的刑事政策，或是产生同案不同判、没收发还决定不当等司法不公的情形。因此，虽然德国的洗钱罪条文设置比较完善，但因为过度重视打击犯罪的实效而忽视对人权的保护作用，容易出现不当干预个人自由的危险。为了满足刑法的最后手段性特质及罪刑法定原则等基本原则的要求，洗钱罪的保护范围应当被加以适当限缩，首要的任务即是准确认定洗钱罪的保护法益为何。换言之，在将洗钱罪与尤其是超个人法益联系起来之前，需要对两者的关系进行审慎论证，以避免别有用心者以抗制犯罪为名，恣
11、意创设内容抽象的法益，从而使刑法变成控制社会的手段。三、中外洗钱罪典型法益理论对比相较其他犯罪，洗钱行为的特殊性质决定了其保护法益的难以确定性。因为洗钱罪与上游犯罪紧密相关，且指定上游犯罪侵害的法益各不相同，如果将所有可能的法益全部纳入洗钱罪的保护法益中，范围实在过于宽泛；如果完全不考虑上游犯罪，洗钱行为却又不是普通的销赃行为，一旦黑钱进入正常的市场秩序中，它的来历和资金流向将难以查证，由此导致国家的司法追诉活动难以开展，因上游犯罪而蒙受损失的受害人丧失对赃款的返还请求等。基于复杂的现实情况，刑法理论界中产生了诸多观点。（一）中外典型法益理论概述在中国大陆地区，对洗钱罪的保护法益存在单一客体说
12、、复杂客体说、多重客体说、不确定客体说等理论观点3。因为在我国刑法中，洗钱罪被归属于破坏金融管理秩序罪一章，大多数观点认为，基于尊重立法的目的，无论保护法益为唯一客体还是多重客体，“国家金融管理秩序”都是其中必要的一项。可能侵害的其他客体包括司法机关的正常活动4、社会治安管理秩序5、公私财产所有权6等。另有学者提出不确定客体说，认为洗钱罪不是一种固定的行为类型，而是各123种犯罪的特殊接续形式，从不一样的视角观察洗钱罪，其保护的法益各有不同。如从上游犯罪角度观察，洗钱罪所侵害的法益等同于上游犯罪；从对正常司法活动的影响来看，洗钱罪所侵害的法益就是国家的司法权，即洗钱罪侵害的客体可以因应不同的认
13、定方式发生变化。尚且不论罪刑法定原则要求法律具有明确性和实定性，从实务的角度出发，这意味着裁判者可以任选其喜好的角度进行定罪量刑，因此该说实不可采。在德国，洗钱罪的保护法益观点大致可分为三类。一是“经济与金融秩序的纯净”7。其概念与我国的“金融管理秩序”大致相当，都是认为洗钱行为本质上是一种侵害宏观秩序的犯罪，是对市场秩序的严重扰乱，为了回复市场秩序原本的正常样态，而应当对洗钱行为做出特别规制。按照认定危害阶段不同，还可细分为“进入市场本身即为扰乱秩序”和“进入市场后出现不公平竞争，以致扰乱秩序”二者。后者观点具有一定理论缺陷，即已在市场阶段探讨洗钱行为，形同通过法律承认了黑钱进入市场的可能性
14、；此外，二者观点均把洗钱罪的侵害范畴仅仅定义于“不公平竞争”，而未考虑洗钱行为对于其他市场秩序内容的破坏作用，可能是不完整的。二是“国家司法权”8。该说认为，洗钱行为，特别是严密的犯罪组织所为，因其行为表现为分工协作且成员不局限在固定地域，司法机关需要花费更多的努力去调查取证及抓捕嫌疑人，由此形成对司法机关顺利行使司法权的妨碍；从侦破上游犯罪的角度，从洗钱罪到上游犯罪在逻辑上是一种倒推的司法证明过程。如果在洗钱行为及结果的认定上就出现了难关，更遑论对侵害法益更多元、行为样态更复杂的上游犯罪行使司法权；从程序法的角度，将洗钱罪认定为一种侵犯司法秩序犯罪，可以保障国家追诉权的有效行使及被害人补偿程
15、序的顺利进行。上述理由较为契合现代洗钱罪的功利性立法设计，因此本说具备一定合理性。三是“对未来上游犯罪的预防”9。即将洗钱罪的作用进行预防化的理解。该说认为，设定本罪的重要用途是防止黑钱进入不法分子口袋之后，成为再度促成不法分子实施上游犯罪的有效资本，因此需要通过没收不法所得彻底阻断行为人从事犯罪的诱因，法律上的依据来源于德国洗钱罪中明文规定“为自己或第三人取得、保管或使用”的行为类型，在这种情形中，黑钱尽管从未进入市场，“扰乱市场秩序”无从谈起，但依然被规定可以成立洗钱罪，因为不能排除在这种情况下存在未来利用其实施犯罪的可能性。有反对说认为，“保管”与使用不存在必然的因果联系，“日后使用”的
16、情形充其量是一种抽象的可能，远未到达成立刑法中抽象危险的程度，何况若仅仅是保管而不使用，与普通赃物犯罪在客观方面并无不同，没有理由认定为刑期较重的洗钱罪。无论如何，在现代组织犯罪与毒品犯罪猖獗的大背景下，对于明知系属黑钱而主动接管的行为人，推定其具备更大的主观恶性与犯罪危险性，并以抽象危险犯进行处罚，也不失存在一定的正当性基础，因此德国有部分判例采此说。纵观近年来的司法实践，德国对洗钱罪的法益观点主要集中在后两者。在中国台湾地区，为了防堵层出不穷的两岸电信诈骗案件，且基于各种原因，进入中国大陆地区的黑钱难以有效实现没收，台湾地区“洗钱罪”出现了明显的重刑化特征。一是针对新型化、科技化的诈骗犯罪设立了“加重诈欺罪”，并规定相较“一般诈欺罪”更高的刑期与罚金额。二是对于违反“洗钱防治程序”的行为增设了“特殊洗钱罪”，并提出“车手条款”的概念，对于“车手”（以个人身份去金融机构提取黑钱的人）创设了独立的处罚规则。条款指出，只要“车手”在台湾地区提取了外地打来的黑钱，无论其是否与其他犯罪同伙存在意思联络，亦不论取款行为是否得逞，一概构成“特殊洗钱罪”的既遂，即将“车手”的帮助行为直接拟制为正犯