1、第 24 卷第 6 期安徽理工大学学报(社会科学版)Vol24No62022 年 11 月Journal of Anhui University of Science and Technology(Social Science)Nov2022非法获取网络虚拟财产行为的刑法定性研究李淑娟*，朱苏航(郑州大学 法学院，郑州450001)摘要:对非法获取网络虚拟财产的行为应当如何定罪量刑，刑法并未明确规定，刑法理论界和实务界的争议焦点在于是定盗窃罪还是定非法获取计算机信息系统数据罪。实际上，这类犯罪中的受害人既有虚拟财产的拥有者又有运营商，受害人不同则影响该行为的定罪量刑。当受害人为虚拟财产的拥有者
2、时，虚拟财产为该拥有者对运营商享有的的债权从而排除其财物属性，对行为人应定非法获取计算机信息系统数据罪;当受害人为运营商时，虚拟财产则具有财物属性，行为人的行为同时触犯数个罪名，即非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪，在刑法理论上属于想象竞合犯，应从一重罪处断，即以盗窃罪论处。关键词:虚拟财产;受害人;财物属性;想象竞合犯中图分类号:D9243文献标识码:A文章编号:1672-1101(2022)06-0050-07收稿日期:20220621*通信作者:李淑娟(1971)女，河南滑县人，副教授，博士，研究方向:中国刑法理论与实践研究。作者简介:朱苏航(1996)男，河南正阳人，在读硕士，研究方
3、向:中国刑法理论与实践研究。esearch on Criminal Identification of Illegal Acquisition ofVirtual Property on the InternetLI Shujuan*，ZHU Suhang(School of law，Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，china)Abstract:The criminal law has not clearly stipulated how to convict and sentence the illegal acquisition of virtu
4、alproperty on the Internet The focus of controversy between the theoretical and practical circles of criminal law iswhether to convict the crime of theft or the crime of illegally acquiring computer information system data In fact，there are both the owners and the operators of virtual property among
5、 the victims of this type of crimes，and thedifferent victims will affect the conviction and sentencing of the behavior When the victim is the owner of the vir-tual property，the virtual property is the creditors right of the owner to the operator so as to exclude the propertyattribute，and the perpetr
6、ator should be convicted of illegally obtaining the data of the computer information sys-tem When the victim is the operator，the virtual property has the property attribute，the perpetrators behaviorviolates several crimes at the same time，that is，the crime of illegally obtaining the computer informa
7、tion systemdata and the crime of theft，so the perpetrator should be seen as imaginative?joinder?of?offenses in the theoryof criminal law，and should be punished with a felony，that is，the crime of theftKey words:virtual property;victim;property attributes;imaginative joinder of offenses一、问题的提出21 世纪是科技
8、飞速发展的时代，出现了“元宇宙”、网络虚拟财产等由互联网衍生的新生事物。技术进步在带给人们便利的同时，也催生了大量侵犯虚拟财产的犯罪行为。对非法获取虚拟财产的行为如何定罪量刑，刑法并未明确规定，对网络虚拟财产是否具备财物属性以及该行为如何定罪量刑，学者们亦无一致看法。一部分学者认为网络虚拟财产具备财物属性，非法获取网络虚拟财产的行为应定盗窃罪。另一部分学者认为网络虚拟财产不具备财物属性，其只是存在于运营商服务器中的电磁数据，非法获取网络虚拟财产的行为应以刑法 第 285 条第 2 款规定论处。从以上争论中可以看出，对非法获取网络虚拟财产的行为应当如何定罪量刑，其核心在于虚拟财产是否具备财物属性
9、。虚拟财产权是一种需要虚拟财产拥有者和运营商共同作用才能实现的权利，以往学者在讨论虚拟财产是否具备财物属性时并未考虑运营商的因素，这就导致对虚拟财产是否具备财物属性的判断缺乏全面的考量。笔者认为，对虚拟财产是否具备财物属性的判断应分不同情况，当受害人为虚拟财产的拥有者时，虚拟财产为该拥有者对运营商享有的债权从而排除其财物属性，对行为人应以刑法 第 285 条第 2 款规定论处;当受害人为运营商时，虚拟财产宜被评价为具备财物属性，该行为同时符合刑法 第 264条和第 285 条第 2 款规定的犯罪构成，属想象竞合犯应从一重罪以 264 条盗窃罪论处。本文将对此问题展开探讨，以期有利于司法实践。二
10、、网络虚拟财产的含义及非法获取方式(一)网络虚拟财产的内涵及其外延事物的含义决定了事物的内涵和外延及其后续相关问题的探讨。现行法律并未对网络虚拟财产的含义作明确的规定，仅对网络游戏虚拟货币作出了界定。法律上关于网游虚拟货币的定性对网络虚拟财产含义的界定具有很大的借鉴意义。网络虚拟货币可以说是网络虚拟财产的雏形，国外的如比特币，国内的如 Q 币、英雄联盟游戏点券、斗鱼直播鱼丸和火箭等都是按照一定比例由真实货币兑换而来的，且国内运营商为了降低风险，已禁止各种虚拟币的赠与和交易，该虚拟币只能存在于特定账号中进行虚拟物品的消费。对网络虚拟财产的概念，目前广义上的虚拟财产是指存在于网络虚拟空间内能为拥有
11、者支配且具有一定价值的虚拟物，包括电子邮件、QQ 或者微信等网络账号;狭义上的虚拟财产是能为拥有者支配的存在于网络游戏中的游戏附属品，包括游戏账号内的游戏货币、游戏人物、空间装饰以及皮肤特效等1 151。但上述定义方式却面临一个问题，即站在虚拟财产的拥有者的角度看待问题，但是网络虚拟财产对于不同的人而言具有不同的意义。运营商认为，它是一种存在于自己可支配范围内的网络系统(服务器)中的无形物，能和虚拟财产拥有者产生债权债务关系，虚拟财产拥有者则认为其对该虚拟财产具有所有权，而从不接触虚拟财产的人则认为它们是一种虚拟的毫无意义的存在。笔者认为，应从运营商和虚拟财产拥有者两个角度探讨网络虚拟财产的概
12、念，即:运营商所有并在特定服务器中提供给债权人(虚拟财产拥有者)依据债权关系获得支配该虚拟物品权利的电磁记录。首先，虚拟财产拥有者若想合理使用虚拟财产需要运营商的配合，仅有虚拟财产拥有者而没有运营商的配合不能完全体现虚拟财产的价值。其次，虚拟财产拥有者在获得虚拟财产赖以存在的账号前需强制与运营商签订电子合同，若不同意该合同，将不能获得运营商提供的账号。运营商亦可因各种理由随时禁止用户登录服务器，从这个角度看，运营商对虚拟财产拥有完全的支配权，而虚拟财产拥有者即用户则只有依据合同享有相关债权的权利。最后，虚拟财产存在于运营商的服务器中，从物理角度分析其只是依存于网络服务器中的电子数据或者说电磁记
13、录。(二)非法获取网络虚拟财产的行为方式对虚拟财产拥有者而言，针对虚拟财产的犯罪主要是通过各种方式获取虚拟财产赖以存在的账号密码，在非法登陆后转移虚拟财产或修改密码后销售获利的行为。根据不同的行为手段，分为秘密方式和公开方式。所谓秘密方式是指行为人采取15第 6 期李淑娟，等:非法获取网络虚拟财产行为的刑法定性研究本文所称“财物”均指“刑法意义上的财物”。中华人民共和国刑法 第 285 条第 2 款规定:违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，
14、并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据 2009 年 6 月 4 日施行的文化部、商务部 关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知 中对网络游戏虚拟货币作的界定为:由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。在虚拟财产拥有者不知情的情况下采用技术手段获取账号密码，非法
15、登陆后转移虚拟财产或修改密码后销售获利的行为;所谓公开方式是指行为人通过欺骗、威胁、讹诈等手段直接索取虚拟财产所依存的账号密码，非法登陆后转移虚拟财产或修改密码后销售获利的行为。鉴于虚拟财产的特殊性，现实中通过公开方式非法获取虚拟财产的案例几近于无，基本上是通过秘密方式非法获取虚拟财产，这种方式不仅手段方便，而且还便于行为人隐匿自己。对运营商而言，非法获取虚拟财产方式是指行为人采取技术手段利用系统漏洞或运营商授权的管理人员利用职务便利秘密非法获取并销售运营商服务器中的虚拟财产。三、网络虚拟财产是否具有财物属性之争论网络虚拟财产首先是财产，但其能否被评价为财物，我国刑法并未给予明确规定。认定网络
16、虚拟财产是否具有财物属性对于非法获取网络虚拟财产行为的定罪量刑具有决定性作用。由于法律的空白，刑法实务界对虚拟财产的认定出现了极大的混乱。有些法院认为虚拟财产具备财物属性，对非法获取网络虚拟财产的行为应以盗窃罪等侵财类犯罪论处。有些法院则认为虚拟财产属于电磁数据，不具备财物属性，应和刑法上一般意义的财物区分开来，对非法获取网络虚拟财产的行为应以非法获取计算机信息系统数据罪论处。刑法实务界的分歧也扩展到了刑法理论界。理论界延续实务界的分歧并在此基础上发展为“肯定说”和“否定说”。肯定论者认为虚拟财产是财物。其理由是:(1)虚拟财产也有价值和使用价值。虚拟财产能产生交易对价，某些虚拟财产在拥有者花费精力和时间升级后还能升值，在虚拟财产交易后其可得到真实的货币。网游装备等虚拟财产也是玩家的一种娱乐方式，所以也具有使用价值。(2)不能因虚拟财产对某些人毫无用处而否认其价值，虚拟财产具有排他性、可转让性、可分割性等财物的特性，虚拟财产的价值有些早已通过运营商售卖时与现实货币的一定比例确定下来，有体性并非财物的决定性特征，无形性也是财物的特征2 3839。(3)侵财类犯罪中的财物需具备被害人管理可