1、法律的边界*弗雷德里克肖尔*著张海斌 高蕴洁*译法律的历史很大程度上就是法律边界的历史。因此，法律理论史，抑或更为狭义的法理学（jurisprudence），其实就是一部探索、分析以及争论法律边界的发展史。早在 1906 年，约瑟夫比厄（Joseph Beale）在悼念已故法学家克里斯托弗哥伦布斯兰德尔时回忆道，兰德尔的很多学生曾经抱怨，老师总在课堂上研究英国的旧判决，鲜少分析法律条约（Treaty）中的一般法律规则或者美国国内的最新案例，因此他所讲述的内容，在学生眼中，并“不是法律”。2017 年，当我们再次回顾上述事件时，不免感到非常疑惑：为什么当时的学*本文原文为英文，原载于哈佛法律评论
2、2017 年第 130 卷。Frederick Schauer,Laws Boundaries,Harvard Law Review,Vol.130,(2017).*弗雷德里克肖尔（Frederick Schauer），美国弗吉尼亚大学法学院大卫与玛丽哈里森讲席杰出教授（David and Mary Harrison Distinguished Professor of Law,University of Virginia）。*张海斌，上海外国语大学法学院院长，教授；高蕴洁，上海外国语大学法学院 2020 级多语种法律硕士生。如今，学者通常把“法理学”（jurisprudence）和“法哲学”
3、（philosophy of law）混为一谈。但是这种做法欠妥，因为它错误地认为，只有哲学，事实上只有当代分析哲学（contemporary analytic philosophy），才能用于研究法律本身的性质，而不能研究特定地区或是特定分支的法律。尽管我们有必要细细研究法理学中那些哲学性不强的部分，以及常被当代分析法哲学学者所忽视的方面，但是本文将着眼于通常被理解为法哲学的法理学的形成。参见 Joseph H.Beale,Jr.,Professor Langdell,His Later Teaching Days,20HARV.L.REV.9,10(1906)。182 论文生认为，英国法官
4、在抵押贷款与合同纠纷等事件上作出的判决并不是法律？有什么能比分析这些法院判决更具有法律意义呢？可能在这些学生眼中，法律是一种更为狭义的东西，由权威法律条约中的一般原则、个人所处司法管辖区域内的现行法律规章（statutes）、各种法律学说以及管控决定所构成。我们由此可以推测，除此之外的一切事务对他们来说，都只是考古学、历史学或古籍学的研究对象，并非法学院的学习内容。兰德尔教授的这则轶事值得我们深思。因为法律不仅是整个社会中所有规 则（rules）、原 则（principles）、程 序（procedures）、规 范（norms）和 制度（institutions）的总和，它还涉及规范性指导及
5、事实启迪（factual enlighten-ment）它们本身的存在合法，但是却不属于法律。然而，正如法学院、法学图书馆和律师职业资格考试等机构和制度之间存在明显边界，即使是上述这种最谦虚的说法，也预设了法律的边界。只是，就像我们现在对兰德尔学生抱怨的反应那样，此边界一直在不断变化，且趋势并不固定：即使如今的法律边界比过去更为宽广，它仍然在时而扩大，时而收缩。但即便如此，法律的边界在划分法律特征、进行法律论证和作出法律决策方面仍然起着重要作用，因为如果人们想知道法律是什 我在文中提出的主张并无争议，它属于实证主义（positivism）和自然法（natural law）之间的不可知论，而且事
6、实上，对现存的任何法律本质的理论都是不可知的。我的观点是，法律与社会的全部规范和制度并不一致（即哲学中所说的发散（divergent）。毕竟，即使是最著名的自然法理论家托马斯阿奎那（Thomas Aquinas），也区分了自然法和人定法（human law），并暗示后者与通盘考量（all-things-considered）之后为正确之事并不一致。参见 ST.THOMAS AQUINAS,SUMMA THEOLOGIAE pt.1,111 q.91,q.96,arts.2,4(R.J.Henle trans.,Univ.Notre Dame Press 1993)(126970)；John F
7、innis,The Truth in Legal Positivism,THE AUTONOMY OF LAW:ESSAYS ON LEGAL POSITIVISM 195,20305(Robert P.George ed.,1996)；Louis W.Hensler III,A Modest Reading of St.Thomas Aquinas on the Connection between Natural Law and Human Law,43 CREIGHTON L。REV.153,15354(2009)。而现代法学理论家罗纳德德沃金（Ronald Dworkin）并不认为法律
8、仅由某种法律规则所确认的规范组成，但是他仍将政策排除在了他的法律“帝国”之外。参见RONALD DWORKIN，LAWS EMPIRE 22124（1986）【以下简称 DWORKIN，LAWS EMPIRE】。RONALD DWORKIN,TAKING RIGHTS SERIOUSLY 8485(1977)【以下简称 DWORKIN,TAKING RIGHTS SERIOUSLY】。德沃金同时承认狭义范围的法律原则（legal doctrine）具有某种“引力（gravitational force）”。参见同上 pp.111115。因此，我们很难反驳约瑟夫拉兹教授（Professor Jo
9、seph Raz）的结论，即“一旦我们允许任何一类人行事不受法律的约束，那么法律标准与不合法的、不属于法律的标准之间就一定存在区别”。参见 Joseph Raz,Incorporation by Law,10 LEGAL THEORY 1,1516(2004)。恰恰相反，现在一些渊源和争论在法律上是成立且合理的，但是放在社会大背景下却无法算作是合法可行的法律依据。虽然法律的特殊性它能够使原本社会上无效之物产生法律效力并不是本文的关注焦点，但是这里也可以分享一下奥利弗温德尔霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）对于“遵循先例”（stare decisis）的看法：“设若亨利四世时代
10、如此的理据久已丧失，而现在的法律之治只不过为对于过去的盲目模仿，则更为令人难以接受。”参见O.W.Holmes,The Path of the Law,10 HARV.L.REV.457,469(1897)。法律的边界 183么，首先就得明白法律不是什么。因此，这就是为何法理学界，在过去 200 多年中，一直围绕着法律的边界展开争论，探究哪些新的事物成了法律，以及原本认为的法律究竟是不是真正意义上的法律。法律是一门以来源为基础（source-based）的事业，人们必须理解法律的渊源是什么，进而才能理解法律的本质。因此，对于法律性质的争议，往往在于确定哪些决策指导（decisional gui
11、dance）可以被视为法律（即什么算作法律）。在这一问题上，哈佛法学院的众学者贡献出了不小的力量，他们一直致力于研究法律的边界，进而释明法律本身的含义。一、源起：兰德尔事实上，对于法律边界的探究并非始于兰德尔。起初，艾萨克帕克、内森戴恩、西蒙格林里夫、约瑟夫斯托里等人创立了哈佛法学院。而美国体系化的法律教育并非始于哈佛，而是发源于威廉玛丽学院以及利奇菲尔德法学院。然而，美国法学理论界的开山鼻祖还是克里斯托弗哥伦布斯兰德尔。事实上，兰德尔现在仍是一些学者心中“法律形式主义”（formalism）的代表，他们认为美国法律理论史便是从兰德尔的法律形式主义之中逐渐发展而来的。然而，无论上述看法多么普遍
12、，它确实在一些重要方面出现了理解错误。它错 参见 DANIEL A.COQUILLETTE&BRUCE A.KIMBALL,ON THE BATTLEFIELD OF MERIT:HARVARD LAW SCHOOL,THE FIRST CENTURY 75188(2015)；R.KENT NEWMYER,SUPREME COURT JUSTICE JOSEPH STORY 23770(1985)。参见 Thomas Hunter,The Teaching of George Wythe,in 1 THE HISTORY OF LEGAL EDUCATION IN THE UNITED STA
13、TES 138,13844(Steve Sheppard ed.,1999)。参见MARIAN C.MCKENNA,TAPPING REEVE AND THE LITCHFIELD LAW SCHOOL 137(1986)。参见 BRUCE A.KIMBALL,THE INCEPTION OF MODERN PROFESSIONAL EDUCATION:C.C.LANGDELL,18261906(2009)。举例参见 DOUGLAS G.BAIRD,RECONSTRUCTING CONTRACTS 150(2013)；GRANT GILMORE,THE AGES OF AMERICAN LAW
14、 4267(1977)；Thomas C.Grey,Langdells Orthodoxy,45 U.PITT.L.REV.1,9(1983)；Brian Leiter,Legal Realism,A COMPANION TO PHILOSOPHY OF LAW AND LEGAL THEORY 261,276(Dennis Patterson ed.,1996)；Timothy Zick,Constitutional Empiricism:Quasi-Neutral Principles and Constitutional Truths,82 N.C.L.REV.115,12425(200
15、3)。参见材料，如：Soia Mentschikoff&Irwin P.Stotzky,LawThe Last of the Universal Disciplines,54 U.CIN.L.REV.695,698 n.5(1986)（认为法律现实主义是对法律形式主义的批判）；Horacio Spector,Fairness and Welfare from a Comparative Law Perspective,79 CHI.KENT L.REV.521,523(2004)(认为法律工具主义是对法律形式主义的批判）。184 论文误地将兰德尔视为拓宽法律边界的先驱，认为是兰德尔引领着哈佛的
16、学生和学者，扩大了人们对于法律领域的认知范围。兰德尔开创了法律案例教学法，同时也是美国第一位提出法律及其研究是一门科学而非简单的职业（trade）的先锋人们对他的这种观点或称道或批评。对兰德尔来说，法院的观点就是数据，如同科学家们通过寻找特定理论充分解释科学观察数据那样，法学学者们（或者法学科学家们）通过数据归纳，提炼出能够解释数据的最普遍理由，将其总结为法律原则。兰德尔认为，法律原则可以从判决案件中客观提炼出来，无须考虑外部的道德、政治、经济和政策因素。他的这一观点，如今常为人诟病，但人们的批评对兰德尔来说并不公平，原因有两点。首先，尽管与本文关系不大，但是兰德尔并非不知道当时热议的归纳与演绎之间的区别，也并未对普通法法院的立法活动视而不见。也许他只是认为立法是一项中间环节，在生活中的应用并没有很普遍，也因此高估了普通法系的确定性程度。此外，人们的这些指责既可以直指兰德尔的观点，也可针对大部分的法律思维。兰德尔也许认为归纳法确实比现代分析法更具有决定性，但 参见文献，如：BRIAN Z.TAMANAHA,BEYOND THE FORMALIST-REALIST DIVIDE 52(2