1、2022 年12 月第24 卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)Dec 2022Vol24Supplement夫妻间房产约定的性质及效力朱以芳(华东政法大学 法律学院，上海 200042)摘要夫妻间房产约定的性质不属于赠与合同，应归为夫妻财产制契约。夫妻间房产约定因其自身的伦理属性和身份属性，不同于赠与合同。其既不是一般的赠与，亦不是债法意义上的特殊赠与。另外，将其认定为以婚姻关系为基础的特殊赠与，并不符合我国的立法现状。接着将夫妻财产制契约的定义及特征，放在我国夫妻财产
2、制立法模式的框架下进行研究，对夫妻间房产约定与夫妻财产制契约进行对比分析，发现两者之间在特征上十分契合。进而得出，如若夫妻双方没有在变动房产的约定中明示是赠与合同，那么应推定为夫妻财产制契约。夫妻间房产约定在法律适用上应与夫妻约定财产制规则相统一，约定生效则可以直接引发物权变动，无需公示，但需注意涉及第三人时，应区分其内外效力。关键词 夫妻间房产约定赠与合同夫妻财产制契约夫妻约定财产制作者简介朱以芳(1997)，浙江宁波人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向:民商法。参见(2020)京 01 民终 1517 号民事判决书。参见程啸 婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动
3、，暨南学报 2015 年第 3 期。参见龙俊夫妻共同财产的潜在共有 ，法学研究 2017 年第 4 期。田韶华:夫妻间赠与的若干法律问题 ，法学 2014 年第 2 期。日星野英一:日本民法概论契约，姚荣涛译，台湾:五南图书出版公司，1998，第 93 页。一、引言近些年来，房产价值随着经济发展不断增长，房产在家庭资产中的地位也日渐凸显。房产作为一个家庭的生存场所，其重要性也显而易见。当今社会婚姻关系的稳定性日益减弱，夫妻间对于房产的归属进行约定的现象也变得屡见不鲜。这在司法实务中也有所体现，夫妻双方在婚前或婚内，订立书面合同将一方名下的房产给予对方，但直至婚姻关系破裂时也未按合同对房产所有权
4、变更登记，成为了司法实践中常现的家庭财产类纠纷。法院对其定性不同，从而适用不同法律规定，其裁判结果也千差万别，同案不同判的现象也频繁出现，想要解决此类争议，第一步应当分析该房产约定的性质，只有明确性质，才能进一步对其适用正确的法律。这一问题的主要争议在于夫妻间房产约定究竟属于夫妻财产制契约还是赠与合同?二、夫妻间房产约定有别于赠与合同(一)夫妻间房产约定的类型所谓的夫妻间房产约定，在我国体现为以下四种形式:(1)夫妻其中一方将婚前或婚后单独所有的房产约定为双方共有;(2)夫妻一方将婚前或婚后单独所有的房产约定为另一方单独所有;(3)夫妻将共有的房产约定为不同比例的按份共有;(4)夫妻将双方共有
5、的房产约定为其中一方独有。以上四种形式都有关房产所有权的转移，不论其是全部还是部分变动，这种变动都属于无偿行为，因为其不具有法律意义上的对价。对于第三和第四种约定的性质有不同的观点，有学者认为应将其界定为婚内分割协议。但在我国现行法律体系，将其界定为婚内财产分割协议缺少一定依据。基于夫妻之间的共有是一种潜在的共同，可以将这两种视为，一方将自己在共有财产中的潜在份额无偿转让给另一方。综上，以上四种约定的性质并无差异，都具有无偿移转的特点。因而有学者认为当事人将协议命名为“约定”还是“赠与”，并不影响对其法律性质的判断。这种看法值得商榷。不能因夫妻间房产约定具有无偿的特征就将其视为于赠与。虽然赠与
6、必须是无偿的，但反而言之，任何无偿的行为未必都是赠与。不能简单地从无偿性出发就轻率地认为夫妻财产约定就是赠与合同。(二)夫妻间房产约定的合同属性分析1.夫妻间房产约定有别于一般赠与首先，夫妻间房产约定以身份关系为基础，为了服务夫妻这一利益共同体而存在。双方当事人出于维护DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2022.s2.038婚姻家庭的和谐存续这一目的订立约定，可见他们是具有受法律约束的意愿的。如果直接将其当作普通赠与行为，忽视婚姻所具有的伦理性和情感性，不顾“婚姻”这一关键要素的影响，将夫妻间的各自财产界分得一清二楚，就背离了当事人的真实合意，无法实现建立这种约定的初
7、衷。相较而言，在普通赠与中，双方往往不具有如夫妻这种紧密的关系。其次，夫妻房产约定的无偿与赠与合同的“无偿”并不相同。赠与的本质特征是无偿。无偿谓不受任何对价。而配偶间房产给予往往被表面的“不用支付财产性对价或报酬”掩盖，从而忽视其常与婚姻中的其他因素相关联。一方的给予行为并不是完全缘于慷慨，而更多地可能是为达到与对方结婚的目的，或者是出于对双方婚姻共同生活的安排、维持和保障。而接受给予的一方，同样不只是单纯地接受赠与，作为回报，也要对家庭有所付出。因而在这种意义上无法说其是纯粹无偿，没有对价的。最后，一般赠与的情形下，当受赠人取得赠与物所有权之后，除非两者之间有其他的特别约定，赠与人不能再期
8、待享有任何与赠与物相关的利益。而夫妻房产约定并不具备这种终局性，无论房产归自己所有、对方所有还是共有，在婚姻共同生活的框架之下，夫妻双方都可以享有房产及其孳息。约定的房产变动一般不具有实质上的影响，除非发生婚姻关系消灭或一方当事人死亡的情形。2.夫妻间房产约定亦非债法意义上的特殊赠与理论界和实务中对于夫妻房产约定，还有几种不同的“债法上特殊赠与说”。第一种观点是附条件赠与说。以结婚或婚姻持续，作为条件，双方缔结婚姻，则目的达成，赠与方不能主张任意撤销权。若日后双方离婚，那么赠与目的视为不达成，接受这一方须返还赠与物。此种观点显然不妥。首先，其明显带有拟制当事人意思的目的。赠与合同所附的条件，必
9、须在内容中有明确体现。若约定中不具有这样的内容，对其作出双方有附条件合意的解释，十分牵强。其次，“不离婚”作为赠与合同所附条件显然是不合法的。其一，变相地限制了接受方的离婚自由。其二，“不离婚”对于赠与方而言是任意条件。我国离婚制度采破裂主义。赠与方只需坚持婚姻关系破裂就可离婚，就能达成所附条件。第二种观点则认为夫妻间房产约定是具有道德义务性质的赠与合同。这种观点值得讨论。“不离婚”作为赠与所附的义务并不具有合法性，同样，作为赠与所附的道德义务也不正当。当婚姻破裂时，在很多情况不能归咎于任何一方，不能认为接受给予的一方提出离婚就违背道德。退一步讲，即使接受给予的一方负有不离婚的道德义务，也不能
10、反过来推导出赠与方是由于道德义务而赠与，从而得出该种赠与具有道德义务性质的结论。这二者之间没有必然逻辑关系。第三种观点是目的赠与说。即赠与人出于特定的用途和目的赠与财产，目的最终能否完全实现，决定了赠与人能否要求受赠人返还赠与财产。有学者认为这一观点过于刚性，缺乏家事法律规范应有的柔性和弹性。因为，适用这一制度的结果是，只要婚姻关系破裂，给予方就可以行使不当得利请求权，请求接受方返还给予财产，无需考虑其他因素，这显然会导致接受方处于不利的境地。3.夫妻间房产约定也不宜认定为以婚姻关系为基础的特殊赠与有观点认为，这一行为因双方具有婚姻关系而存在特殊之处，属于特殊赠与，并进一步提出赠与人在未变更登
11、记之前并不能任意撤销。10此种观点源自德国法的相关理论，在我国立法中并无特殊赠与一说。如若我国审判实务中，在缺乏法律依据的情况下，直接照搬域外法，将夫妻房产约定认定为特殊赠与，判决结果很难令人信服。即使这一概念在法理上具有合理性，但在实践中，也只能是当现行法对于夫妻房产约定问题的规定不够明确时，由法官通过有限的自由裁量权加以适用。但是显然在我国，这并不属于法律的空白地带。341增刊朱以芳夫妻间房产约定的性质及效力10参见赵敏 家庭财产关系法律适用的路径选择 以夫妻间赠与为分析进路 ，理论月刊 2017 年第 11 期。史尚宽著:债法各论，北京:中国政法大学出版社，2000 年，第 120 页。
12、参见王巍 夫妻房产约定之法律适用论 兼评 婚姻法司法解释(三)第 6 条 ，西南政法大学学报 2018 年第 5 期。参见冉克平 夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济 兼析 婚姻法司法解释(三)第 6 条 ，法学 2017 年第 11 期。参见田韶华 夫妻间赠与的若干法律问题 ，法学 2014 年第 2 期。叶名怡:夫妻间房产给予约定的性质与效力 ，法学 2021 年第 3 期。参见(2017)陕 01 民终 3345 号民事判决书。参见董付章 夫妻一方婚前财产后归对方所有之约定的法律探讨 ，法治研究 2013 年第 12 期。赵敏:家庭财产关系法律适用的路径选择 以夫妻间赠与为分析进路 ，理
13、论月刊 2017 年第 11 期。田韶华:夫妻间赠与的若干法律问题 ，法学 2014 年第 2 期。三、夫妻房产约定应被认定为夫妻财产制契约(一)夫妻财产制契约的概念及特征本文所讨论的夫妻财产制契约，皆为狭义，指配偶或即将成为配偶之人，就双方婚后采用何种夫妻财产制所订立的契约。其具有几大特征:主体具有特定性、内容涉及夫妻财产制的选择与变更、效力上具有附随性、形式具有要式性。具体来说，约定双方的主体必须现在或将来是配偶关系，而不能仅是恋爱关系或同居关系。其内容往往是变更、排除法定夫妻财产制的适用，或是单纯选择财产制。该种契约是附随于身份关系的行为，其本身蕴含了夫妻双方共同经营婚姻，共同发展的意义
14、，同时该协议行为具有财产属性，是以财产法为内容的附随于婚姻关系的法律行为。因此，夫妻财产制契约的命运与婚姻关系息息相关。(二)我国夫妻约定财产制的立法模式与内容“夫妻财产制是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分、债务的清偿以及婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。”基于是法律规定还是当事人约定产生，又可被划分为法定与约定财产制，我国所采取的是二者并存的财产制。适用这两者的顺序是“有约从约，无约从法”，在约定采产制对法定财产制内容变更时，其效力更为优先。1.我国系独创式的夫妻约定财产制我国通说认为主要有以下两种夫妻约定财产制类型:其一，选择式，即法律规定出几种明确的夫妻财
15、产制供双方选择，没有规定的不得选择;其二，独创式，即在不违反法律强制性规定和公序良俗的前提下，由当事人根据自己的意愿自由协商夫妻财产关系。对于我国夫妻约定财产制的类型，理论界也存在不同看法。有学者从文义解释进行推导，“分别所有、全部共有、部分共有，实际上可与分别财产制、一般共同共有制和限制共同共有财产制相应。”，认为我国采选择式。最高人民法院也持相同观点。另有学者从保护物权公信力的角度进行分析。而持相反观点则认为，分别所有、全部共有、部分共有已包含了所有夫妻财产关系，实际上对当事人的选择并无限制10。本文观点是我国采用的是独创式立法模式。首先，从条文本身来看，我国 民法典 第 1065 条并没
16、有明确规定出可供当事人选择的约定财产制类型，并且也没有对其作出一定的限制。条文中仅载明，夫妻双方能够对婚内或婚前财产进行约定以及约定的几种情形。并且限定共同制不是一个足够明确、具体表述共同财产制类型的概念1发，不能成为独立的财产制类型。夫妻双方选择部分共同共有时，可以对共有的财产范围进行约定。根据当事人的不同约定，夫妻财产制契约会呈现出不同的约定形式和内容。其次，有学者指出，“开放式”的立法模式会增加司法中对于约定性质识别的难度，也不利于对夫妻双方利益的保护。但正是人们的需求而推动了立法，并不是因立法模式导致混乱，不能本末倒置。最后，反对独创式的理由则是我国现下还没有针对夫妻财产制设立专门的登记途径，如果采取独创式，会使婚姻内财产关系过于复杂，且无法使他人预料，不利于保护第三人12。但是，夫妻财产制契约在多数情况下仅在夫妻双方之间生效，并不涉及到夫妻关系以外的人。若牵涉到第三人，所引发的安全问题，也可通过登记对抗制度，来解决以保护交易。2.我国夫妻约定财产制允许夫妻双方对特定财产进行约定我国立法采取独创式的夫妻约定财产制类型，该模式下，双方当事人可以将特定财产作为客体达成协议，以达到对