1、第 28 卷第 1 期2023 年 2 月新余学院学报JOUNALOFXINYUUNIVESITYVol 28，NO 1Feb 2023反垄断检察公益诉讼的理论证成与制度构建 毛心月(郑州大学法学院，河南郑州450001)摘要:垄断违法行为兼具损害公益和私益的双重后果，反垄断检察公益诉讼制度的出场有助于弥补反垄断私人诉讼与公共执行的缺陷。当前存在反垄断私人诉讼与公共执行实施效果不足、检察机关提起反垄断公益诉讼缺乏可操作性、双轮驱动难以实现对社会公共利益的全面维护、反垄断实施机制缺乏制度合力等现实困境。对此，应明确定位检察公益诉讼制度为反垄断执行机制的有益补充，明文赋予检察机关反垄断公益起诉资格
2、并以全面维护经济市场公共利益为目标，加强反垄断检察公益诉讼与社会组织公益诉讼、检察机关与其他机构之间的有效衔接和互动配合，构建反垄断检察公益诉讼制度，切实推进反垄断司法程序的完善。关键词:中华人民共和国反垄断法;检察机关;公益诉讼;公共利益中图分类号:D922 294;D926 3文献标识码:A文章编号:2095 3054(2023)01 0068 07收稿日期:2022 09 24基金项目:国家社会科学基金项目“数据驱动型垄断行为法律规制研究”(18BFX189)。作者简介:毛心月(1998 )，女，浙江龙泉人，郑州大学 2020 级经济法学专业硕士研究生。一、问题提出:公私利益交织下的垄断
3、违法行为防治随着市场经济的壮大，企业之间的竞争愈发激烈，垄断行为的表现形式更加复杂多样，“算法共谋”“大数据杀熟”“扼杀式并购”等新型垄断形式冲击着传统的反垄断实施机制。垄断协议、滥用市场支配地位等垄断违法行为，不仅侵害经营者等个体的私权利，同时损害公平竞争的市场秩序及广大消费者的正当权利。基于垄断违法行为双重威胁的特点，包括中国在内的众多国家都选择了私人诉讼结合公共执行的反垄断治理模式，这种模式在实践中发挥着良好的治理作用。但是不可避免的问题也随之出现:反垄断私人诉讼依靠私人主体向法院提起对垄断企业的控诉以实现民事救济，侧重于维护私权;反垄断公共执行旨在依靠承担反垄断执法职责的机构对垄断违法
4、行为进行惩戒，侧重于行政处罚。两者各有侧重，但均对垄断违法风险防范、市场自由竞争秩序恢复等涉及社会公共利益的方面有所欠缺。新的产业、新的模式、新的技术在迅猛发展，我们在鼓励创新和提高效率的同时，也不能忽视其中蕴藏的垄断危机。国家检察机关多次提出要开拓检察公益诉讼新领域、积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作。在此前后，学界也围绕此问题展开过诸多讨论，如反垄断公益诉讼原告资格问题，冯博1 主张对不同原告进行成本收益分析从而选定“最佳原告”作为反垄断实施的最佳执行人。又如针对反垄断公益诉讼受案范围，陈云良2 主张以消费者剩余标准作为反垄断民事公益诉讼受案范围的判断标准。目前，整体研究民事与行政反垄
5、断公益诉讼的理论成果不多，制度构建的思路也偏向宏观。现阶段学界对反垄断实体法的研究较为充分，但对反垄断程序法的研究第 1 期毛心月:反垄断检察公益诉讼的理论证成与制度构建69仍有大片空白。被誉为“经济宪法”的中华人民共和国反垄断法(以下简称反垄断法)在经济法中处于核心地位，我们有理由在重视反垄断实体法发展的同时，兼顾反垄断程序法的完善。二、理论阐释:反垄断检察公益诉讼的理论剖析社会本位理论奠定了反垄断检察公益诉讼制度的理论基础，程序当事人理论的兴起为确立检察机关的起诉资格提供了正当性支持。在对民事和行政公益诉讼实施目标差异进行区分的基础上，尊重公益诉讼的运行规律，界定反垄断检察公益诉讼的概念内
6、涵。(一)社会本位理论与诉讼当事人理论的发展传统的民法理论一直以私人利益为本位，追求个体自由，注重个人财产保护。随着商品经济的不断发展，市场经济呈现出社会化、扩大化的趋势，私法的主体范围应由个体延伸至社会群体3。从市场经济产生时起，西方国家一直持鼓励竞争、遏制垄断的态度。近年来垄断违法行为在为参与垄断者获得不法利益的同时，却为其他市场主体带来了不可忽视的负面影响，既严重扰乱市场竞争秩序又侵害弱势群体的合法利益。反垄断法 不仅是保护个体利益的法律，更是注重维护社会公平正义等价值的法律。社会本位理论作为反垄断法 的重要思想基础，其产生与发展都具有历史必然性。为了保护被垄断行为侵害的社会法益，反垄断
7、检察公益诉讼有理由成为反垄断领域又一救济途径。从传统的实体利害当事人理论、权利保护当事人理论再到程序当事人理论，诉讼当事人理论的演进为公益诉讼制度的发展奠定了基础。根据传统的实体利害当事人理论，有无直接利害关系成为认定原告资格的关键性因素4，由此与案件无直接利害关系便无提起诉讼的机会。在原告范围过窄的背景下，权利保护当事人理论应运而生。该理论认为只要是以自己的名义进行诉讼而引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的，都是民事诉讼的当事人。由此，原告不限于权利人本人，还包括为保护他人权利进行诉讼的人。权利保护当事人理论拓展了民事诉讼当事人的范围，但该学说没有摆脱实体利害关系的影子。超越法律预设范畴的新型
8、利益不断出现，传统诉讼理论也不断发展突破。程序当事人理论的语境下，是否主张权益、所主张的权益是否为法律认可都不要紧，只要符合程序要件并应诉，就能成为适格的当事人。程序当事人理论为“非直接利害关系人”成为原告奠定了理论基础，也推动了公益诉讼制度理论和实践的发展。(二)反垄断检察公益诉讼的界定早在古罗马时期，公益诉讼相关制度便开始萌芽，并在此后的发展中日渐完善。中国公益诉讼的发展进程相对缓慢，国内法学界在 20 世纪末才引入公益诉讼这一概念。公益诉讼是为维护社会公共利益由法律授权的主体向法院起诉的制度设计，相比于私人诉讼，特定的组织与国家机关也可以成为公益诉讼的原告，不局限于与案件有直接利害关系的
9、主体，诉讼的性质应为行政诉讼与民事诉讼。作为极具中国特色的司法制度，公益诉讼检察是满足人民群众对美好生活需要的重要制度设计。公共利益既是 反垄断法 的核心追求，也是其维护的主要目标5。作为国家利益、公共利益之天然代表人的检察机关，也最宜担当其守护者的角色6。从诉讼主体的主观目的出发，反垄断检察公益诉讼是为了维护关涉市场经济的公共性利益而提起的诉讼;从公共利益的客观性出发，反垄断检察公益诉讼应能够体现或保护公共利益的结构变革诉讼，提起该诉讼的目的是向垄断违法行为发起挑战，督促企业依法从事经营活动、行政机关依法履行监督管理职责7。由此，反垄断检察公益诉讼是在发生排除和限制市场自由竞争从而使社会公共
10、利益遭受侵害、相关利益主体怠于起诉的情况下，由检察机关向法院提起诉讼寻求利益救济的制度，包括针对民事主体提出的反垄断民事检察公益诉讼与针对行政机关提出的反垄断行政公益诉讼。以做出反垄断决定的机构为标准，司法模式和行政模式是各国现有的两类反垄断执法模式。司法模式典型如美国，谢尔曼法 规定公诉人可向联邦法院提起反托拉斯刑事或民事诉讼，其中公诉人包括司法部和联邦贸易委员会;行政模式典型如欧盟，70新余学院学报2023 年欧盟委员会在反垄断执法中同时拥有检察官和法官的角色，可针对相关行为独立做出行政裁决和进行罚款。当前中国的反垄断执法采取行政执法的模式，由政府承担经济管理的职能。反垄断检察公益诉讼制度
11、则属于反垄断执法中的司法模式，由检察机关参与诉讼。三、现状解析:垄断违法行为治理的现实困境既有的反垄断私人诉讼与公共执行的治理路径，受实施效果不足、原告范围过窄、诉讼请求不全、制度合力欠缺等因素的制约，对公共性利益的保护力度有限，由此可能引发“公地悲剧”。尽管近年来国家拓展了检察公益诉讼受案范围，但反垄断治理始终被排除在外。基于此，反垄断治理不能仅寄希望于既有的两大治理路径的持续完善，还应积极寻求反垄断检察公益诉讼制度这一“第三种道路”。(一)反垄断私人诉讼与公共执行实施效果不足反垄断法 第六十条第一款规定了反垄断民事诉讼的相关内容。从内容上看，此条款是一个原则性的规定，缺乏具体的操作说明及相
12、关配套机制，涉及人民法院的操作条款相对比较简单，这使得遭受垄断侵害的消费者难以通过普通民事诉讼途径对自身进行救济。现行法律规定法院可以受理和审判当事人具备法定起诉资格且审理条件符合要求的反垄断案件，最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定(2020 修正)也赋予了遭受垄断侵害的主体提起民事诉讼的权利，但并未明确与垄断案件的直接利害关系是否是成为原告所必要的条件，法律也没有赋予众多间接利害关系人以起诉权。垄断侵害涉及的受害人数众多，然而司法实践中极少出现主动提起反垄断民事诉讼的情况。除反垄断私人诉讼的适格原告范围过窄的情况外，在公共执行中，反垄断行政执法机关存在监督
13、能力被弱化的可能性。行政执法具有主动性、高效性的特点，在很长的一段时间内，中国都是以反垄断行政执法作为惩处垄断的手段。但是公共执行机制也存在诸多弊端，反垄断行政机关有可能利用权力监督的漏洞达到规避法律监督的目的，以致违法行使职权。尤其是国家法律规定在行政垄断案件查处过程中，行政机关滥用权力实施排除、限制竞争行为的，仅其上级机关具有权力进行处分和惩罚，因此上级主管机关公正与否成为决定监督效果的关键因素。而行政机关内部多有利益牵扯，变相的自我监督模式使得有效监督得不到保障，监督力度也因此大打折扣。与其他公共主体相比，检察机关在诉讼中与其他行政部门的利益牵涉小，也不存在部门利益，处理案件能够保证公平
14、公正8。(二)检察机关提起反垄断公益诉讼缺乏可操作性目前，反垄断领域的公益诉讼仍处于缺位状态，现行反垄断检察公益诉讼制度缺乏可操作性。人民检察院提起公益诉讼的试点工作在 2015 年开始推行，此后国家加大了行政与民事公益诉讼建设力度。自 2012 年国家法律法规中正式引入公益诉讼制度以来，适用范围上反垄断案件一直未曾被纳入其中。扩大公益诉讼范围、探索检察机关的公益诉讼新领域，是回应国家治理体系和治理能力现代化要求的重要制度设计9。反垄断法 第六十条第二款创新性规定了检察院可提起反垄断民事公益诉讼，有利于促进执法、司法双轨并行，但如何实质性发挥检察机关在反垄断治理中的积极作用仍需进一步明确。在检
15、察机关积极探索公益诉讼实践的背景下，垄断治理直至 2022 年才被纳入检察公益诉讼受案范围之内，并且关联条文仅是宣誓性规定，这不利于在理论和实践中兼顾对公共利益的保护和检察权的合理行使。当前，检察公益诉讼办案领域“4+5”格局已形成，法定领域已经拓展到 9 个，检察机关正不断尝试提起不同类型的公益诉讼。与此同时，检察机关又表现出一定的克制性，检察官和法官对公益诉讼“等外”领域的探索慎之又慎，这就导致司法实践中出现了许多本可以通过公益诉讼进行救济的案件，因缺乏法律明文授权而被司法裁判拒之门外的情况10。中国社会主要矛盾在进入新时代后发生了重大变化，检察工作也需紧跟步伐适应新要求。借由检察公益诉讼
16、更好地实施反垄断法 已是大势所趋。第 1 期毛心月:反垄断检察公益诉讼的理论证成与制度构建71(三)双轮驱动难以实现对社会公共利益的全面维护垄断行为会造成一系列的私人成本和社会成本。如果侵权违法行为仅带来私人成本，便不需要反垄断法 的参与，依靠私人启动民事诉讼便可维权。正是由于还有社会成本的存在，私人诉讼不足以消除社会成本，由此需要行政执法的介入，抵消垄断行为造成的社会成本。传统的反垄断私人诉讼与公共执行的双轮驱动模式难以兼顾对社会公共利益的全面维护:反垄断私人诉讼依靠私人主体起诉实现民事救济，侧重于维护私权;反垄断公共执行依靠行政执法机构行权做出惩戒，侧重于行政处罚。二者各有倾向，但也存在诉讼费用负担过重、受害人难以得到救济的风险，不利于实现对社会公共利益的全面维护。在反垄断私人诉讼中，原告往往难以负担诉讼过程所需费用，私人提起诉讼的诉讼费用难以估量11。认定企业存在垄断行为，或者判定企业的市场支配地位，少不了要经历长期复杂的过程。并且胜诉获得的预期收益也不甚理想，前期投入的诉讼成本也是巨大的消耗，还要承受极大的败诉风险。诉讼过程的漫长、诉讼费用的高昂，都足以令受侵害者停止启动私人诉