1、63建设法苑栏目主持：张 璐实践中，房地产开发企业的注册资本金往往小于国家对项目资本金的要求，出现项目资本金不足的现象。当公司进入破产程序，股东多主张前期满足公司经营所需的汇款属于借款，可能导致损害债权人利益的情况发生。项目资本金制度虽无法强制要求股东补足，但在股东汇款意思表示不清时，可作为汇款属于债权性还是股权性的判断标准之一。即使股东债权成立，项目资本金不足也可作为资本显著不足的参考标准，触发公司人格否定、实质合并破产、劣后债权等制度，影响股东债权的实现。一、问题的提出1996 年国务院发布了关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知（以下简称项目资本金通知），正式确立了项目资本金制度，即企
2、业投资项目必须投入一定比例的自有资金才能进行建设，该笔资金属于非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务，投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。但是，实践中大部分房地产开发企业均突破了项目资本金的非债务性要求。其中，“小股大债”就是常见方式之一，即公司设定的注册资本金小于项目资本金，项目运营不足部分通过股东借款的方式解决。在“小股大债”的模式下，如果企业破产，股东虽然足额缴纳了注册资本金，但主张高出注册资本金的汇款系借款时，其汇款的性质该如何认定，其是否负有补足项目资本金的义务？司法实践存在争议，有观点认为股东应当受到项目资本金制度的约束，
3、也有相反观点认为，项目资本金 龙浩集团有限公司、四川成安渝高速公路有限公司合同纠纷二审民事判决，（2018）最高法民终 108 号，最高人民法院。安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司与沭阳宝龙置业有限公司、上海融真资产管理有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决，（2019）苏 1322 民初 1776 号，沭阳县人民法院。房地产开发企业破产中 项目资本金不足对股东汇款处理的影响文/张丽平 李 杰书籍1.indb 632022/12/17 19:43:43642022 年第 24 期建设法苑制度无法约束股东。本文将以项目资本金的性质为切入点，分析房地产开发企业破产时项目资本金不足对股东前期汇款处理的
4、影响，以期为实践解决相关争议，保护债权人、股东合法权益提供思路。二、项目资本金的性质项目资本金有两大要点，一是非债务性资金，二是不能以任何方式抽回。这一点与注册资本金一致，但由于缺乏明文规定，实践中二者不一定相等。从法律渊源的角度看，注册资本金制度源于中华人民共和国公司法（以下简称公司法），项目资本金制度源于国务院发布的项目资本金通知，是规范性文件，仅具有类行政法规的效力。不同的法律文件是法律渊源外部表现形式的区别，但更重要的是法的效力的不同，法的效力包括约束力和强制力。（一）法律渊源效力的约束对象不同公司法约束的是依照该法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，项目资本金通知约束的是固定
5、资产投资项目。二者的法律地位完全不同，有限责任公司和股份有限公司是法人，是法律上独立的一类民事法律主体，注册资本金是公司享有独立法人人格的基础；项目不是法人，甚至都不是民事法律主体，无法独立承担民事责任。项目资本金制度没有明确注册资本金和项目资本金的关系，因此，即使项目投资者将项目注册为法人，也不必将项目资本金的全部登记为注册资本金。但若项目不转变为法人，根据有关规定，项目单位设立专门账户进行独立核算即可，那么项目资本金与注册资本金之间就没有任何联系。（二）法律渊源效力的位阶不同从效力位阶看，无论是行政法规，还是类行政法规的规范性文件，均不得作出违反公司法的规定。如 深圳市润华德贸易有限公司与
6、彰武群德商贸城开发有限公司等借款合同纠纷一案一审民事判决，（2019）粤 0391 民初 2287 号，深圳前海合作区人民法院。果认为股东负有缴足不少于一定比例项目资本金的法定义务，是否与公司法取消注册资本金最低限额的规定相冲突呢？有观点认为，公司法虽然取消了注册资本金最低金额的限制，但同时规定“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”，项目资本金通知属于“另有规定”。这里的“另有规定”应当是明确指向注册资本金的规定或将项目资本金明确与注册资金挂钩绑定的规定，而不能扩大解释为所有关于资本金的规定，例如中华人民共和国保险法第六十九条规定，设立
7、保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元；国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定第三条规定，中外合资经营企业的投资总额在 300万美元以下（含 300 万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的 7/10 等。但是，项目资本金通知并未直接对注册资本金提出要求，也未将项目资本金明确与注册资金挂钩绑定。如果强制要求股东履行项目资本金所要求的最低出资义务，可能违反了法律效力位阶的规则。（三）法律渊源效力的强制力不同从强制力看，如果没有国家的强制力和保障力，法的效力就成了空话。注册资本金制度下，股东缴纳注册资本金的出资义务来源于契约义务，股东不履行或不完全履行出资义务
8、，导致出资瑕疵的，股东须承担相应的民事责任。中华人民共和国企业破产法关于注册资本加速到期的规定，就是瑕疵出资股东对公司债权人承担的损害赔偿责任。相比于注册资本金及公司法的相关规定，项目资本金通知的强制力就有所不足。首先，项目资本金通知载明，国有单位的投资项目必须落实资本金后才能进行建设，个体和私营企业的经营性投资项目参照执行，这在强制力的范围上就有所限缩。其次，项目资本金制度的强制力主要通过项目审批制度和金融监管制度实现，但除非投资项目需要得到政府部门关于项目资本书籍1.indb 642022/12/17 19:43:4465建设法苑金的审查审批，或需要向银行申请固定资产贷款，否则要求股东缴足
9、项目资本金缺乏强制力。综上，注册资本金与项目资本金都属于公司的资本金，但各自的法律渊源及价值功能不同。在公司法的制度框架下，我国的注册资本金是一种法定资本金，与股东的有限责任共同成为公司制度的基石，当注册资本金不足时，股东负有按期缴纳的法定义务，在公司破产的情况下，股东的出资义务加速到期。项目资本金通知中的项目资本金是政府的宏观调控手段，主要是为了调控投资和防范金融风险，政府可以通过项目审批和贷款发放等事前管控的手段，督促股东缴足项目资本金，但由于项目资本金并不属于法定资本金，即使有观点认为项目资本金属于授权资本金，股东也没有向公司缴付剩余资本的出资义务。故项目资本金未到位的情况下，要求股东事
10、后补足项目资本金缺乏强制力。三、项目资本金不足对股东汇款认定的具体影响如前所述，法律和行政法规层面无法强制要求股东补足项目资本金，在政府审批和金融监管无法约束股东全额缴纳项目资本金的情况下，如果股东之间有关于缴纳项目资本金的明确约定，则股东应该遵守协议，履行补足项目资本金的义务。例如（2018）最高法民终 108号一案中，法院结合了各股东关于出资的书面约定、原告股东汇款时备注的“投资款”等，综合认定了股东具有按照项目资本金要求出资的义务，并将项目资本金充足义务转化为注册资本金充足义务。但在股东未明确约定缴纳项目资本金义务的情况下，如何判断股东汇款时的意思将成为股东汇款定性的关键，即使股东汇款被
11、认定为股东借款，在房地产企业破产的情况下，该笔借款的清偿顺位应该如何权衡，本文将从这两方面进一步展开分析。（一）汇款意思表示不清，可能导致股东汇款被认定为项目资本金实践中，股东汇款时往往没有任何的表示文件，而是在公司经营不顺时再与公司另立借款协议或直接向公司主张归还借款。法院判例存在争议，（2019）苏 1322民初 1776 号一案中法院认为，无证据证实股东汇款前与公司形成借款合意，不符合常理，事后补充的借条不能作为借款合意的依据，原告股东汇款金额未超过项目资本金的额度，汇款应当作为项目资本金，不享有债权。（2019）粤 0391 民初 2287 号一案中法院认为，股东向公司缴纳的出资额，应
12、当以公司章程中规定的认缴出资额为准，股东对公司的出资，属于股东向公司让渡其出资财产的所有权，应当有股东明确的表示，否则不能成立。公司章程或当事人之间的协议并未约定股东应当以溢价方式向公司出资，股东与公司约定将部分投资款明确为借款，不违反其他法律或行政法律的强制性规定，判决合法有效。从比较法看，美国破产法中有重新定性原则，即法院可以在破产程序中重新认定股东借款的法律属性，将股东借款视为股权投资。美国判例法总结出重新定性原则适用的 11 项判断条件，其中包括公司资本是否充足、公司从外部贷款机构获得融资的能力。这两条判断标准与项目资本金不足相契合：项目资本金最低比例要求可以成为判断资本不足的参考标准
13、之一，国务院相关规定中明确房地产开发企业在具备一定比例的项目资本金的情况下，股东投入资金无法满足建设项目需求的，显然构成公司资本不足；在公司缺乏自有资金，无法为外部融资提供安全垫的情况下，公司达不到金融机构贷款的硬性规定，资债比严重失调时，也难以从其他渠道获得贷款，公司对外融资能力也显然不足。因此，参考美国破产法中的做法，项目资本金不足有可能导致股东借款被重新定性为股权投资，而非债权投资。（二）即使借贷关系成立，项目资本金不足可能影响债权的实现资本严重不足，负债率过高的公司又被称为“稀薄公司”。破产清算时，股东债权可能劣后于其他债权人受偿，更严重的可能导致公司独立人格被否定。受这些制度影响，即
14、使股东对公司的借贷关系成立，其债权的实现也可能受到影响。书籍1.indb 652022/12/17 19:43:44662022 年第 24 期建设法苑1公司人格否认以及实质合并破产制度公司人格否认制度，又称揭开公司面纱、刺破公司面纱制度，是指公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务，侵害债权人利益时，债权人可以请求法院追究滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任。否认公司人格不仅要求股东对公司债权人负责，股东对公司的贷款也会被认为是对投资的补足，不允许股东向公司主张债权。实质合并破产制度是公司人格否认制度在破产领域的延伸，将导致实质合并主体之间的债权债务关系归于消灭，股东债权自然也就无
15、法实现。资本显著不足是否认公司人格和实质合并破产的标准之一。联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分破产企业集团对待办法，也将资本的充足程度作为有利于实质合并破产的参考情形。实践中，在纵横集团“1+5”公司合并重整案中，法院就曾以资本显著不足为由，结合其他人格高度混同表现，决定合并重整。资本显著不足指公司成立时和成立后，股东实际投入公司的资本与公司经营所隐含的风险相比显著不足的情形，指股东利用较少资本从事力所不及的业务，存在恶意利用公司独立人格，将公司经营风险转移给债权人的可能。但如何判断资本显著不足往往存在争议，项目资本金制度则可以从行政法规及规范性文件的角度提供一种评判依据。当公司因项目资
16、本金不足被认定为资本显著不足，且综合其他行为符合否认公司人格或实质合并破产标准的，则股东债权将被消灭。2劣后债权制度因否认公司人格或实质合并破产动摇了公司制度的基石，故司法实践中的适用十分谨慎，未必能够起到保护债权人利益的作用。诞生于美国的衡平居次原则，不否认股东债权的成立，但劣后于普通债权清偿，因而能够更好地平衡股东与债权人的利益。在理论上，若企业的经营资本远远不能满足企业需要，且损害第三人利益的，可以将股东债权放在所有普通债权人之后进行清偿。破产审判会议纪要第 28 条建立了劣后债权及其清偿制度。虽然没有一般性地规定股东债权为劣后债权，但第 39 条规定关联企业成员之间的不当债权为劣后债权，此不当债权的判断标准包括子公司资本显著不足。我国的司法实践也逐渐认识到资本不足对股东债权顺位的影响，有法院认为公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因而对公司形成的债权，可以确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿。资本显著不足是股东债权劣后清偿的重要依据。根据美国法关于适用衡平居次原则的相关判例，如果一家不相干的金融机构会因为公司陷入困境