1、-117-中华人民共和国民事诉讼法（以下称民事诉讼法）和中华人民共和国行政诉讼法（以下称行政诉讼法）2017年修改后，检察机关公益诉讼主体资格正式获得法律的赋权。法谚云：“证据是诉讼之王”。提供充分有力的证据以使裁判者形成内心确信支持己方的诉讼请求，是诉讼攻防双方关注的焦点与核心。与传统私益诉讼不同，检察机关作为公益诉讼主体，承载着维护公益的职责使命，现行民事诉讼法和行政诉讼法所规定的调查取证制度是否足以满足检察机关提起公益诉讼制度设计初衷，抑或使检察机关借此获得强势地位而使平等的诉讼构造失衡进而出现滥诉之虞？上述问题探讨对完善检察公益诉讼调查核实权制度不无裨益，而本文亦据此以展开。一、检察公
2、益诉讼调查核实权实践观察根据最高人民检察院统计，自2017年7月检察机关正式开展公益诉讼以来至2019年9月，“在起庞庆龙1，韦仁伟2（1.玉林师范学院 政法学院，广西 玉林 537000；2.广西壮族自治区来宾市忻城县人民检察院，广西 忻城 546200）摘要：科学合理的调查核实权是促进检察公益诉讼良性发展的重要保障。当前，在检察公益诉讼司法实践中，调查核实权存在制度供给不足、保障手段刚性孱弱、外部依赖性突出等问题，其根源在于现阶段对检察公益诉讼调查核实权属性问题纷争难定。检察公益诉讼调查核实权本质上是公权力，但应对其进行诉讼化改造，以兼顾公益和私益。赋权与规制双重视角下，优化检察公益诉讼调
3、查核实权应遵循“双重强化”原则，既强化检察机关公益诉讼调查核实权实施保障力度，也强化对调查核实权的规制力度：引入即时强制措施，采用检察机关自行调查核实、利用当事人诉讼自认、委托第三方调查核实以及申请法院调查核实的多元化调查核实方式，同时通过正当程序原则、比例原则、救济原则对检察调查核实权的行使予以规制。关键词：赋权；规制；检察机关；公益诉讼；调查核实；即时强制中图分类号：DF7 文献标识码：A 文章编号：1004-6917（2022）12-0117-07赋权与规制双重视角下检察公益诉讼调查核实权问题研究文献编码DOI：10.3969/j.issn.1004-6917.2022.12.015收稿
4、日期：2022-10-1基金项目：国家社会科学基金西部项目“流域生态环境协同治理的法治保障研究”（20XFX021）作者简介：庞庆龙（1982），男，广西贵港人，玉林师范学院政法学院副教授，玉林师范学院第七届学科建设与科学研究委员会委员，研究方向为公益诉讼、未成年人权利保护、乡村法治建设；韦仁伟（1984），男，广西来宾人，硕士，广西壮族自治区来宾市忻城县人民检察院党组书记、检察长，四级高级检察官，研究方向为检察理论。【法制与社会建设】2022年第12期（总第330期）SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-118-诉
5、的案件中，刑事附带民事公益诉讼占比77.82%，而行政公益诉讼仅占15.66%，民事公益诉讼仅占6.52%。起诉的案件 搭顺风车 多、啃硬骨头 少，检察机关更多是借助刑事办案追诉已锁定的对象和已固定的证据来拓展公益诉讼效果，民事、行政公益诉讼起诉的案件偏少”1。从案件结构比例来看，刑事附带民事公益诉讼案件占绝对多数。这表明当前检察机关在办理公益诉讼案件收集、固定证据过程中，更倾向于借助刑事侦查取证所取得的证据作为提起公益诉讼的条件。从检察公益诉讼调查核实权实践来看，检察公益诉讼调查核实权规则不足体现在以下三个方面。（一）调查核实制度供给不足近年来，为转变检察机关长期以来在业务工作过于侧重刑事检
6、察业务局面，检察机关提出了“四大检察”（即刑事、民事、行政、公益诉讼检察）均衡发展的理念。从法律规定来看，前三类业务实际上都有独立的诉讼制度刑事、民事和行政三大诉讼法进行调整，而检察公益诉讼起步最晚且没有独立法典调整，而是被纳入民事、行政诉讼法调整的范围。因此，检察机关虽然将公益诉讼检察作为与刑事检察等业务并列的“四大检察”业务类别，但公益诉讼制度因派生于现存诉讼制度，其完备性仍存在很大不足。就调查核实权具体规则来看，最高人民检察院于2015年为公益诉讼试点工作出台的人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法以及2019年制定公布的人民检察院公益诉讼办案规则（试行）（征求意见稿）主要着眼于检察机关
7、调查核实措施的阐述列明，但调查核实程序规制方面，如调查核实的内部审批启动机制、调查对象抵触行为的制裁惩戒、调查对象异议申诉救济渠道、调查结果的审查运用机制（如非法证据的排除）等方面均付诸阙如。（二）调查保障手段刚性孱弱现行检察机关提起公益诉讼调查权能主要派生于民事诉讼法第二百一十条的规定，该规定授权“检察机关因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。2018年10月26日，新修订的中华人民共和国人民检察院组织法第二十一条再次确认人民检察院行使法律监督职责时的调查核实权，同时规定有关单位的配合义务，但上述规定对相关调查对象拒绝或妨碍检察机关调查应否承
8、担法律制裁、承担何种制裁并无规定。在调查手段刚性不足的情况下，检察公益诉讼的调查核实极易受到阻滞，遇到紧迫情形尤为凸显。例如，检察机关在公益诉讼中调查核实有关情况，遇到有关单位及行政相对人不予配合，甚至有意妨碍调查取证时，由于检察机关不具有强制性的救济权力，再加上环境损害等问题鉴定成本高昂、调查取证缺乏程序规范以及民行检察部门办案人员短缺等客观因素，检察机关调查取证的实效受到严重影响2。（三）调查核实外部依赖性突出在公益诉讼中，有些案件取证工作需要极强的法律之外的专业知识，仅靠检察机关一家无法完成所有调查取证工作。因此，在办理专业性较强的公益诉讼案件时，既要充分发挥检察机关内在自行调查的作用，
9、也要适时委托外部专业检测鉴定机构协助调查。例如，司法实践中，一般环境污染公益诉讼案件因果关系的判定，需要建立在对污染物性质、成分、含量、危害等进行科学分析和检测的基础上，除需要具备物理、化学、生物学等自然科学知识外，还需要运用现代高度精密化的仪器设备进行观测分析才能综合评定。显然，上述问题已不仅仅是法律认定和司法判断的范围，还带有极强的科学认知技术判断因素。例如，最高人民检察院发布的指导性案例江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案，明确指出办案单位通过甄选环境专家协助厘清涉及土壤污染、非法排污、因果关系、环境修复等方面专业技术问题是成功办理该案的关键3。鉴定可以说是当前公益诉讼案
10、件通行的做法。但在司法实践中，部分检察官凡是遇到专门性问题，不论必要与否一律委托专业鉴定机构出具专业鉴定报告，以专业鉴定来表征证据确凿。上述做法实际上是司法判断向技术判断让渡的一种表现。过于依赖技术判断的做法衍生了一系列问-119-赋权与规制双重视角下检察公益诉讼调查核实权问题研究/庞庆龙 韦仁伟题，导致办案期限延长，鉴定收费过高，“环境损害鉴定机构少、周期长、费用高等鉴定难问题已成为环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼审判工作开展的重大瓶颈”4。实践中检察机关未能支付巨额鉴定费甚至成为一个普遍性问题，以至于最高人民检察院不得不联合相关部委出台规定，采取“不预交鉴定费，待人民法院判决后由败诉方承
11、担”5的方法。从诉讼风险角度看，诉讼双方当事人均有胜败之虞。因此，检察机关在调查核实过程中，应综合考虑自行调查与申请或委托调查的关系，谨慎评估第三方鉴定或检测的必要性，在特殊情况下，还应充分利用举证分配规则或诉讼自认规则。过度依赖外部性调查核实措施不符合诉讼经济和司法效率原则。二、检察公益诉讼调查核实权属性检视前述分析检察公益诉讼调查核实权所存在问题，究其根源，实际上是涉及检察公益诉讼调查核实权的属性问题，而调查核实权属性的认定又与公益诉讼中检察机关地位紧密相关。通过检察机关公益诉讼地位认识论，我们可以反过来观照调查核实权的属性。目前，对于检察机关在公益诉讼中的地位，主要有“原告地位说”“法律
12、监督说”“公益代表人说”“公诉权说”和“双重身份说”等观点。（一）调查核实权属性之学说论争1.“原告地位说”。“原告地位说”认为，检察机关在公益诉讼中的地位等同于一般的民事、行政诉讼原告。检察机关为公益诉讼而开展的调查取证相当于行使诉讼当事人的举证义务，而根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。公益诉讼试点工作期间，最高人民法院出台的人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法第四条规定：“人民检察院以公益诉讼人身份提起民事公益诉讼，诉讼权利义务参照民事诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。”上述规定可谓“原告地位说”的立法例。这种观点从诉讼构造的平等性出发，认为检
13、察机关的调查核实权等同于当事人及其诉讼代理人的调查核实权，对检察调查核实权的强制约束性规则持怀疑态度，认为赋予检察机关调查核实强制措施将会导致当事人之间取证手段不对等，容易造成诉讼两造失衡6。2.“法律监督说”。“法律监督说”认为，调查核实权的基本属性是权力属性。“从权力的来源看，调查核实权是从检察机关提起公益诉讼的权力中派生出来的一种权力，而检察机关提起公益诉讼的权力又是从检察机关的法律监督权中衍生出来的，因此调查核实权的权源是检察机关的法律监督权”7。基于“法律监督权”的权属定性，调查权的行使应有国家强制力作为后盾，不服从就应承担法律后果。检察机关行使调查核实权是一种法定职权要求，不行使或
14、不正确行使均是一种违反职责的行为。对比“原告地位说”和“法律监督说”，尽管称谓上均为“调查核实权”，但前者立论基础是“私权”或“权利”，后者重在强调是“公权”或“权力”。立论不同，权属要旨可谓大相径庭。3.“公益代表人说”。“公益代表人说”认为，行政权具有天然膨胀性，裁判权具有消极被动性，检察机关是维护公共利益的最佳代表。但反对者同样认为公共利益代表人身份和检察机关法律监督者身份存在紧张关系，“检察机关同时行使法律监督权和公益诉讼权会影响到法院判决结果公正性，也会造成法律监督的效果难以达成，将导致诉讼程序与法律监督程序之间的矛盾”8。司法实践中对检察机关不服一审公益诉讼判决时应以“上诉人”还是
15、以“抗诉者”身份再次提起诉讼存在争议，即反映了公益诉讼权和法律监督权关系。4.“公诉权说”。“公诉权说”认为，“从维护公共利益的本质而言，检察机关民事公益诉讼显然属于民事公诉之列，是受损的公共利益获得救济的一种方式”9。公诉本质是为公共秩序或公共利益进行诉讼的权力，公诉权包括刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权，实践中刑事公诉权为人们惯常所熟知而民事公诉权和行政公诉权相对受到忽视。据此，“公诉权说”可以说是公SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-120-共利益之诉的简称。5.“双重身份说”。“双重身份说”并无过深旨趣，
16、其只是试图糅合“原告地位说”和“法律监督说”中检察机关权能的定位，认为“检察机关在行政公益诉讼中兼具法律监督者与当事人双重身份，既有原告的诉讼权利和义务，又具有专门监督机关的权力和职责”10。上述观点可谓众说纷纭，莫衷一是。不同立论取向影响着检察公益诉讼调查核实权边界认定和效力强度，同时也影响了调查核实规则的制定。由于分歧严重，在立法上基本采取宜粗不宜细的立法思路，预留司法实践进一步探索的空间。（二）调查核实权属性之应然定位调查核实权前述论争焦点虽然看似颇为驳杂，但其论争论点实际上可概括为：检察公益诉讼调查核实权是权力属性还是权利属性？抑或是权力或权利的混合体？对此，本文认同检察公益诉讼调查核实权为权力属性之说，但应对其进行诉讼化改造，理由如下。1.检察调查核实权因派生于检察权而天然具有公权属性。检察权与行政权、审判权一样，本质上是一种公权力，应遵循职权法定原则。检察机关提起公益诉讼，立案管辖、调查取证、诉前公告或督促履职等均应按照规定职权程序进行，不得随意逾越、放弃或变更，否则可能导致程序违法出现无效之诉。如民事公益诉讼案件中，检察机关在提起公益诉讼前要在公开媒体上公示催告是否适格提