1、信用证软条款的性质与风险防范吴忆萍：信用证软条款具有两方面的性质，我国银行和企业应合理地运用“软条款以保护在国际贸易中的利益;同时，对日益猖獗的软条款诈骗要采取切实有效的措施，以加强风险防范。信用证中的“软条款(soft clause)，在我国有时也称为“陷阱条款(Pitfall clause)，指开证申请人或者开证银行在信用证中列入一些信用证生效的附加条款，使受益人不能任意支配信用证项下款项。而开证申请人或开证行具有单方面随时解除付款责任的主动权，即买方完全控制整笔交易，受益人处于受制人的地位，是否付款完全取决于买方的意愿。这种信用证实际变成了随时可以撤销或永远无法生效的信用证，银行中立担保
2、付款的职能完全丧失。信用证软条款属于引而不发的高风险条款，是否引发的决定权掌握在开证申请人手中。一、信用证软条款的性质关于信用证中的“软条款是否构成信用证诈骗罪，曾经是争议的焦点。有学者认为“软条款不是就过去或现在某种事实的虚假陈述，而是希望受益人在将来无法执行该条款而陷入被动的意思表示，这种意思表示建立在对未来的某种预见的根底之上，故并不符合公认的诈骗罪概念，因而利用软条款信用证诈骗不构成诈骗罪。另有学者认为不管行为人的陈述表现为对过去事实的表达，还是对将来事实的预见、表示、希望，都是为了掩盖自己主观上意图使对方陷于错误认识而自动交付财产这一事实。而且对方被骗的结果与行为人制作的“软条款的先
3、行行为之间有直接的因果关系。所谓先行行为，就包括了行为人制作“软条款的行为，危害结果的发生正是这种先行行为的延伸。因此对未来事件虚假的意见表示也符合诈骗罪的概念，“软条款也属于信用证诈骗罪。在全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定公布以后，这种“软条款信用证的行为可归属于决定第13条所规定的“其他信用证诈骗方法：而现行刑法第195条已将决定第13条中有关信用证犯罪的刑事责任方面的全部内容纳入其中，因此，信用证软条款的性质的争议随之平息。笔者认为，虽然由于我国刑法第195条的规定，信用证软条款性质已盖棺定论，但鉴于信用证软条款性质自身的复杂性和多样性，在司法实践中尚不宜简单随意地给予定性，
4、判断其性质需结合当事人的交易习惯，有时还需要根据个案具体问题具体分析。“从信用证结算在国际贸易中的特点来看，主要是为卖方对买方进行单据方面的诈骗提供了方便。如果卖方制造了外表上完全符合信用证规定的假单据，并向银行议付，银行根据信用证的特点具有向卖方付款的义务，而不管买方是否收到合同规定应由卖方交付的货物。一旦卖方根本无货或只有少量货物，或虽有货物但其价值远低于合同规定的货物的价值时，却可根据信用证的交易特点，制造相应的外表上完全符合信用证规定的提单等单据，从开证银行提取合同规定的货款，买方此时虽然还可以根据合同的规定向卖方追究货款、索赔损失甚至追究其刑事责任，但后果往往差强人意。因此，以信用证
5、方式结算货款所保护的是作为卖方的利益。信用证从其性质上看，虽然是银行所开立的保证付款文件，但毕竟不是保证卖方交货的文件。实践中，买方在开立信用证时，所需支付的货款一般都已备妥，所以对卖方来说，取得资信可靠的银行开立的信用证，无疑是获得了收款的切实保证。而对于买方来说，在单证严格相符的情况下予以付款，只保证了买方取得合格的单据，却并不保证能切实拿到单据项下相应的货物。信用证的这一特点对于买方存在一定风险且不公平，而信用证软条款设置的本意是开证申请人或者开证银行为改变在信用证交易中可能发生的不利地位，取得交易主动权，防止受益人信用证诈骗而采取的措施，对于保证信用证交易安全有一定的作用。笔者认为，信
6、用证软条款的性质表现为两种：第一种是信用证的开证申请人出于诈骗的目的。这种情况又往往与开证申请人要求受益人预先支付履约保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款项，即可利用信用证中的软条款逃避付款责任，到达诈骗的目的，这种情况在我国近几年的信用证软条款案例中占了相当大的比重。第二种是信用证的开证申请人并非出于诈骗的本意，而是为了掌握对信用证的主动权。这种情况一般发生在开证申请人为中间商的时候，开证申请人一方面要控制货源，另方面可能又无法及时联系好实际供货人或害怕实际供货人临时毁约，因此用条款给自己留有余地。一旦实际供货人无法落实，就可以此免除信用证项下的付款义务。可见，信用证软条款是
7、一把“双刃剑，20世纪80年代开始的改革开放，使我国成为贸易大国，但国际贸易短期内在中国不可能成熟地生成出现代商业各种惯例与理念，中国信用证的产生与使用也更多地是以被动方式接受，使得在信用证诈骗中，中国常成为受害方且受骗数额很大。虽然软条款信用证对卖方而言存在着一定的风险，但应该看到，在国际贸易中支付方式的选择是受多种因素影响的，作为买方一种自我保护的手段，软条款屡屡被列在信用证中，完全拒绝软条款并不十分现实。“软条款信用证的出现并非都完全出于欺诈目的，有时属于技术性风险。判断“软条款信用证是否构成诈骗罪，关键取决于行为人的主观目的，即是否具有非法获取利益的目的，也就是是否有证据证明这些涉及将
8、来的意思表示是完全虚假的，未来根本不可能发生。如果证明成立，那么利用“软条款信用证进行诈骗活动是可以确定的。正是由于信用证软条款的上述性质，我国银行和企业可以扬长避短，尽快地熟悉和掌握惯例和商业习惯，合理利用信用证游戏规那么以保护自己的权利，防止欺诈，以及在发生欺诈时能够及时解决矛盾与补救损失，这是非常重要的。另方面，就目前国际间运作实务来看，软条款信用证诈骗来势较猛。过去人们似乎总是对转让信用证慎之又慎，对其风险格外重视。然而一张带有欺诈性的软条款的信用证，其性质比起假冒信用证诈骗来说，更具有危险性。“软条款信用证的个别特征使它赋予开证银行或开证申请人单方面的主动权，使得信用证可因其而随时被
9、解除，成为一种可撤消的“陷阱信用证，如果受益人在审核该信用证时未发现“陷阱条款，那么往往陷入开证申请人所设下的圈套之中。据了解，自1993年以来，国内出口企业因“软条款信用证诈骗而蒙受的经济损失达数千万元之巨，涉及的多为我国外贸公司努力拓展国际市场的产品。而值得注意的是，1994年开始实施的国际商会第500号文件(UCP500)中，将原第400号文件第4条单据及货物的“处理一词，从“DEAL IN改为“DEAL WITH，再次强调了信用证业务只管单据，不管货，单据、货物绝对独立的原那么。而带有软条款的信用证的主要特点，恰恰是在货物的问题上设置陷阱，诱人上当受骗。所谓验货后付款，实质就是开证行对
10、付款及单据均不承当责任，这样受益人对货物及货权实际上完全失去了控制，处于一种窘困和无保障的状态。实践中，“软条款诈骗的主要特征有：1、信用证载有暂时不生效条款。指信用证开出后并不生效，要待开证行另行通知或以修改书通知方可生效：2、限制性付款条件。即信用证规定须由开证申请人或其授权者验货并签署检验合格证书才生效，或须由开证行存档印鉴相符，或规定商品检验采用买方国家(或地区)标准等，从而设置质检方面的障碍。在这类“软条款信用证交易中，商品的质量、数量等完全依赖于买方的主观意愿，使得供货方完全处于被动的地位。3、信用证中对开证银行的付款、承兑行为规定了许多前提条件。例如，信用证中规定“信用证项下的货
11、款要在货物清关后才支付或“开证银行须在货物到达时没有接到海关禁止进口的通知后才付款或承兑汇票或“在货物到达时没有接到配额已满的通知后才付款或承兑，这些条款完全违背了信用证以确定交货的单据为支付依据的原那么。尽管受益人完全做到了单证一致还是得不到收款的保证，不可撤消信用证完全成了一纸空文。4、赋予开证申请人决定权的条款。如信用证中对受益人的交货装运加以各种限制：“货物装运日期、装运港、目的港须待开证人同意，由开证人以修改书的形式另行通知;信用证规定禁止转船，但实际上装运港至目的港无直达船只，等等。5、规定冲突条款，置受益人于被动地位。一些信用证前后条款互相矛盾，任凭受益人如何努力也做不到单证一致
12、。6、信用证规定的要求与有关国家的法律规定不一或与有关部门规章不一。实践中卖方不可疏忽大意的是虽然信用证外表规定有利于己方的条件，但有关国家或地方的法律以及有关出单部门的规定，不允许信用证上的规定得以实现，因此，极有可能将自己置于别国法律的约束之下。7、另外，规定有如下内容的信用证也属“软条款信用证：使用FOB价格术语，由买方负责安排运输，当买方不派船时，卖方就不能议付：规定受益人必须履行存在显著困难至根本无法履行的义务，如提交不易取得的单据、文件、货物的数量、质量及规格等要求：买方要求领事签证，有时卖方国家并不存在买方所指定的领事馆，所以信用证所要求的事项受益人根本无法履行：买方指定检查机构
13、，如信用证明文规定检查机构，那么受益人要受该检查机构的限制，一旦该检查机构成心挑剔，那么受益人难逃被摆布的局面：票据方面那么约定票据应出具在有受益人名称的信函签上，注明全称和地址：等等。二、信用证软条款诈骗的风险防范现代意义上的信用证被称为“国际商业生命的血液，以其无可比较的机能保证了国际贸易机制的应有活力。信用证巨大的生命力来源于其所具有的“独立抽象原那么以及由此而来的银行的独立超然地位。但是从另一角度考察，这种商业原那么的刚性又表现出极大的弱点，不仅造成了实务中纷争不断，更为一些不法商人的诈骗行为提供温床。正如国际商会银行技术与实务委员会主任惠布尔指出的：“我们应该注意目前存在的欺诈这个重
14、要问题，清楚地认识到欺诈的起因，首先是由于商业一方与一个无赖签订合同，但是跟单信用证只是为商业交易而办理付款，它不可能充当警察来控制欺诈的发生。因此，为延续和开展信用证在国际贸易中的巨大作用，促进各国经济的开展，就必须加强信用证风险防范。(一)信用证贸易商的自我防范无论是那种信用证诈骗，受害者首先是信用证贸易商。在信用证软条款诈骗中，被诈骗人是卖方。这时，信用证贸易商无论是请求银行还是诉诸法律，其本钱都将是巨大的，且不一定能获得成功，风险极大。因此，提高信用证贸易商自身对信用证软条款及软条款诈骗的认识和防范意识是防止信用证风险的重要举措，意义重大。1、慎重选择交易伙伴。慎重选择交易伙伴是指在签
15、订以信用证为结算方式的买卖合同之前，应充分了解交易对方的资信能力和商誉状况，尽量选择资信能力和商誉情况良好的贸易商为交易对手。对于陌生的客户，一般应通过银行或有关机构进行资信调查，尤其在知道对方为中间商时，对其经济实力和履约情况更应着重了解。实践证明，选择可靠的交易伙伴，是防止被欺诈或陷于被动局面的最正确途径。2、必须注意出口合同条款的拟订。(1)信用证条款往往是根据合同条款开出的。合同条款规定得严密、无懈可击，并能考虑到各类可能发生的情况，那么出现信用证软条款的可能性也会相应减少。即使出现了与合同要求不符的信用证条款，卖方也可以合同为依据要求修改。如果开证申请人拒绝修改，也容易引起卖方的注意
16、。反之，如果合同本身就不明确，出现了信用证软条款时就无法有理有据地要求修改，甚至还可能被开证申请人指责为拒不履行合同。目前，我国出口竞争剧烈，国外某些商人常利用我方公司急于出口的心理，以有利的价格条件为诱饵，致使我方对合同其他条款疏于防范，甚至以此要求我方预付履约保证金或开证押金。我方公司必须对任何要求我方预付款项的合同提高警惕，尽量不要作出这样的规定。即使要签订此类合同，也应在合同中相应规定我方在审查接受开来的信用证之后才对外预付款项，以免日后陷入被动。(2)合同中有关信用证的有效期必须合理、适当。贸易双方一旦确定信用证支付方式，作为受益人的出口商应要求尽快开立信用证，使受益人有合理、充分的时间在发现信用证的瑕疵时，要求对方修改并能沉着地安排装运。否那么，即使发现有与买卖合同条款不符合或无法履行的条款，出口商也没有时