1、有关电子商务合同假设干重要问题的探讨一、电子商务及电子商务合同的开展现状电子商务的内涵十分广泛，凡以电子形式在信息网络上进行的商品交易活动和效劳都归结为电子商务。随着网上商店，网上银行，网上拍卖店，网上房地产交易所，网上书店，网上学校等的出现，逐渐形成了网络经济。相对于较早的电子商务方式来说，现在的电子商务一般是指通过国际互联网(INTERNET)而进行的贸易活动，因此如今的电子商务也就有了与国际互联网类似的优点。如公开，平等，自由，迅速等，同时电子商务本身的优势在于货物可以就近配送，减少了库存和运输本钱，同时还大大提高了工作效率。电子商务以公平，迅捷，方便，效率高，低本钱，中间环节少而进行交
2、易。它可以进行“全球性的交易，“全天候(24小时)地进行交易和效劳。电子商务作为一种全新的商务方式，在短短时间内，在一些兴旺国家开展极为迅速，成为人们十分关注的热点。电子商务是一个有巨大开展潜力的市场。有一项调查说明，今后五年内，全球B2B(Business to Business)业务将飞速增长，从1999年的1450亿美元增长到2023年的7.29亿美元。目前北美洲的店上午占据了全球63%的份额。但考虑到其他地区的迅速增长，2023年美国将降低39%.欧洲，亚太地区以及拉丁美洲将会迎头赶上。尽管金融危机的阴影仍然笼罩着亚太地区，但这一地区的B2B业务仍然在迅速增长。据推测，除日本以外的亚太
3、国家的B2B交易量将从92亿美元上升到9920亿美元。而日本的B2B交易量将从1999年的85亿美元增长到8610亿美元。相比之下，拉丁美洲也不会落后，交易量由现在的10亿美元升至1240亿美元。由此可知电子商务正在以惊人的速度开展，它的开展必将给现在的国际贸易产生深远的影响。其中首当其冲的应当是贸易双方所签订的合同，因为任何一笔国际贸易业务都是经过双方的合意达成的，无论这种合意是书面的还是口头的。但是随着电子商务的出现，这种情况发生了改变。通过网络签订的合同存在许多令人困惑的问题，如合同的形式，合同的签名，合同的效力等问题，这些问题与原有的解决方案是有不同的，而法律的规定有时并不能完全跟上技
4、术的开展脚步。由此而带来的那么是网络合同的相对混乱局面。因此，我们现在所要做的最迫切的就是关于电子商务合同的法律解决。电子商务正在成为一个全球性的经济主题。同时围绕电子商务合同的法律框架也在逐步建立起来。所有准备或者正在开展电子商务的企业都应当了解其签订的法律环境，采取受法律成认和保护的电子商务合同，以便有效的维护自己的经济利益。但是，对于这些新出现的法律问题，我国法律界仍然缺乏深入的研究和讨论。电子商务合同以网络为媒介，通过商业与科技相结合的途径，席卷整个世界。与电子商务合同伴随出现的亟待解决的问题是传统的法律制度如何去标准新兴的事物，如何为电子商务合同创造一个稳定可靠的法律环境面对这些问题
5、，世界各国都在积极探索尝试电子商务合同的立法。美国，欧盟等兴旺国家和地区在这方面表现的尤为明显。美国1999年出台了统一计算机信息交易法(UCITA)，作为各州的示范法。欧盟于2023年5月正式通过了电子商务指令，欧盟成员国将在18个月内将指令内容贯彻到国内。开展中国家面对电子商务的大好时机也不甘落后，希望通过立法来促进和保障本国电子商务的健康开展。新加坡于1998年就通过了有关电子商务的立法，印度，巴西，泰国等国有关电子商务的立法正在议会的立法过程之中。联合国国际贸易法律委员会(以下简称贸法会)一直是电子商务领域立法的重要机构。1996年12月，由贸法会制定的电子商务示范法在联合国大会上以5
6、1/162号决议通过。该法是世界上第一部关于电子商务合同的法律，虽然电子商务示范法仅仅是“示范法，它既不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何的强制性，但是随着国际贸易的开展，电子商务示范法有可能逐步演变成一个具有某种强制性的国际条约或国际惯例。继提出电子商务示范法之后，贸法会的电子商务工作组又提出了电子签名示范法的草案(2023)。该草案确立了电子签名的法律框架，对世界各国均有指导意义。我国目前尚无专门的电子商务立法，虽然多个法律文件中都有与电子商务合同有关的零星内容(例如合同法中有关“电子合同的条文)，但是一些重要的法律标准仍是空白。与全球性的电子商务一样，有关电子商务合同的立法也在向全球
7、性的方向开展。如果我国不尽快研究和制定有关电子商务合同的立法，那么将在网络经济的国际秩序建立过程中处于劣势，也将不得不接受别国制定好的规那么。因此，加强电子商务合同的法律研究在我国具有突出的紧迫性。二、电子商务合同立法的假设干重要问题1、电子商务合同的法律特点我国合同法第2条规定：“合同是平等主体的公民，法人，其他组织之间设立，变更，终止债权债务关系的协议。合同是反映了双方意思表示一致的法律行为。传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或 等直接表达的方式达成的协议。书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式来表达协议的内容。电子商务合同是随着互联网技术的开展
8、和运用而产生的一种全新的合同形式，虽然其意义和作用本身并没有超出传统民事合同的范围，但与传统的书面合同和口头合同在法律上有许多明显的区别，具有许多新的特点，如:(1)合同的要约和承诺均通过互联网进行。在订立合同的过程中，合同的双方或多方，买方和卖方都通过网络在虚拟市场上运作，其身份依靠密码的识别或认证机构的认证，且合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。(2)电子商务合同和传统合同的订立，变更和解除的形式有着很大不同。传统的合同形式有书面和口头两种，法律对其有严格的界定。而电子商务中合同的订立往往没有传统的合同形式要求。根据不同的情况有不同的表现形式，如有时候通过点击，接受格式条款的形式表
9、现出来。一般金额小关系简单的交易，可表现为直接通过鼠标点击而订购，付款。同样，电子商务合同的变更和解除也有着不同的要求。(3)传统合同和电子商务合同在成立的地点上也有着截然区别。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。而采用数据电子形式订立的合同，根据不同的情况有着不同的规定，目前国际通行的做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。2、电子商务合同的形式电子商务合同形式的变化，对于世界各国 都带来了一系列的新问题。作为一种新的贸易形式，电子商务与现行合同法发生矛盾是法律滞后性的表现。对于法律来说，当其滞后性充分暴露后，就必须及时进行修改，以适应新事
10、物的需要。在我国，关于合同的形式问题，民法通那么第56条规定：民事法律行为可以采用书面形式，口头形式和其他形式。合同法第10条第1款规定，当事人订立合同有书面形式，口头形式和其他形式。第14条规定，书面形式是指合同书，信笺和数据电文(包括电报，电传， ，电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。由此可见，合同法扩大了“书面形式的范围，从而把电子合同也纳入“书面形式之内。这一做法和贸法会国际支付工作组在1992年关于EDI的研究报告中提出的第一种方法相同，即“扩大法律对书面一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面的范畴。其实在世界范围内，有关合同形式的规定不再局限于书面。如联合国国际贸
11、易买卖合同公约第20条规定，成认以“ ，电传，和其他快速通信方法进行的要约，这里其他通信应被解释为包括EDI这一通信方法。1990年国际贸易术语解释规那么也规定，采用1990年规那么进行国际贸易的当事人可以提交书面的提单或相应的电子单证。在这方面我国合同法里初步实现了与国际和约和国际惯例的接轨，必将对我国电子商务的开展起到积极的促进作用。然而，合同法第11条对书面形式的规定并非完美无缺。根据该条款，可以理解为不管合同采用什么载体，只要可以算得上是“有形的表现所载内容，合同法就视其为符合法律对“书面形式的要求，而“有形的表现所载内容是一种不确定的表述方式，没有具体界定到底什么样的方式视有形的，什
12、么样的形式又不能算是有形的。关于对“书面，“有形的解释，联合国贸法会电子商务示范法中第6条第1款规定：如法律要求信息需采用书面形式，那么假假设一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。这个条款规定十分严谨，可以从两方面理解：A.其充分肯定了符合条件的数据电文的书面效力，即一次数据电文内所含的信息如果视可以随时查找到，能够备日后查到的，就应当产生书面效力;B.反过来，第6条表达的这一概念又提供了一种客观标准，即要求能作为书面形式看待的数据电文，其所包含的信息必须视可以随时查找的以备日后查阅的，才能作为书面形式看待。笔者认为电子商务示范法中第6条的规定很有参考价值，我国有关部门也
13、应该出一些相关的正式规定，全面确认电子合同是有书面的效力并使之具有可操作性，这样才能为电子合同的合法性扫清障碍。3.电子商务合同的签名问题传统的书面合同(即“纸面合同)使自双方当事人签字或盖章时成立的，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就电子商务合同而言，手书签名或者盖章已经无法适用了，那么如何证明合同的真实性以及确立合同的成立时间呢我国合同法没有正面答复这一问题，而是规定，当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，要求签订确认书，签订确认书时合同成立。合同法的这一条文(第33条)为任意性标准，建议电子商务合同双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同，再以纸上的手
14、书签名和盖章为准。这一建议固然时不错的，它极大的增加了网上交易的安全性，但是如果双方当事人不签订确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还没有得到解决，况且如此一来也就大大违背了电子商务的快速交易，简化交易过程而节约本钱的初衷，如果合同一方恶意否认合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同的充分证据，仍然是个疑问。合同法之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须成认“电子签名的效力，并且建立一系列的配套制度。联合国贸法会制订的电子签名示范法第2条对电子签名下了一定义，所谓电子签名是指“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息有
15、逻辑上的联系，该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并且可以说明签名人对数据信息中的信息的同意。电子签名与手书签名不同，它需要借助一定的加密技术(把手书签名扫描成数字化图形文件形式不构成“电子签名)，并需要一定的认证体系与之配合。因此，无论是电子签名的效力，还是与电子签名的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下来。电子签名必须借助于某种手段,以采用公共密匙技术(PKI)的电子签名为例,在使用电子签名之前,签名一方必须将其公共密匙交由一个可依赖的第三方(即安全认证机构)登记,并由该机构签发电子签证.签名一方在用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密
16、匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征,是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面,如果确定了一种签名技术,那么安全认证等所有制度都必须围绕这一技术来设置,从而忽略了技术的不断开展,日趋多样化的事实。另一方面,法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的,电子签名问题不是法律简单的规定“电子签名与手书签名具有相同法律效力就能解决的,成认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制,而一定的机制总是与特定技术联系在一起,在解决上述立法模式问题上,新加坡电子商务法采取子折衷的方法,一方面规定了电子签名的一般效力,保持技术的中立性,适用于以任何技术为根底的电子签名;另一方面,又对所谓“安全电子签名(即以公共密匙技术为根底的电子签名)作出了特别规定，并建立了配套认证机制。这一立法模式具有开放性和前瞻性，又不失现实性，受到英国、欧盟等兴旺国家和地区的关注的充分肯定。关于