1、浅谈施工合同的签订和管理随着我国社会主义市场经济的开展,施工合同作为施工企业安排施工、进行索赔、控制工程本钱和进行竣工结算的依据,并且为转移风险提供可能,所以施工企业应重视合同管理,适时进行制度建设,建立合同管理体系,以到达控制企业本钱、降低企业风险的目的。本文结合签订工程施工合同的实际情况,归纳和总结了合同签订和管理中的问题及提高措施。 关键词施工合同 签订技巧 管理提高措施 施工合同规定工程的造价、工期和质量,这是普遍存在于建筑业的观点。在这一认识的支配下,当事人往往把施工合同所表达的丰富内容抽象化,肢解为几个支离破碎、互不相关的概念和数字。于是,合同签订后,即束之高阁;纠纷临头时,又手忙
2、脚乱,笔者通过对局部施工企业合同管理状况的调查,都印证了这一问题。工程实践中存在的施工合同无管理、施工合同挂历与施工项目管理别离、施工合同管理与施工企业管理相脱节的情况,既源于对施工合同作用的偏颇之见,又对工程建设承发包双方的利益造成损害。 针对这种情况,施工单位在推行项目法施工、实行管理层与作业层别离等转换内部经营机制改革的同时,重新认识施工合同在建筑市场管理、施工企业管理、施工项目管理中的作用,重视改善施工合同在签订和管理过程中的法律问题,对于提高企业经营效益具有重要意义。 一、施工合同的作用 1.合同是项目施工的依据。项目管理部门要根据工程规模、难易程度组建,工程的施工组织设计、方案、报
3、表、竣工结算等要按合同的约定编制、报送,工程的质量、进度等都需按合同的要求组织施工,工程的材料、设备等应按合同约定的规格、数量、价格进行购置。 2.合同是发生纠纷时企业进行索赔的依据。索赔合同索赔主要包括三个方面的内容:一是由于业主违约引起,主要指业主未按示范文本规定完成应该完成的工作以及未能按时拨付预付款、工程款、拖延图纸审批、拖延对承包方提出变更、索赔的答复等;二是由于工程项目本身变更引起,如工程量的变化、材料价格变化、现场签证等;三是由施工条件和环境变化引起,如一周内连续停水、停电超过8小时,连续大雨不能进行室外作业等。 3.合同能够有效转移企业风险。示范文本中有违约、索赔、争议、保险、
4、担保等转移风险条款,如能将这些内容协商并写进合同,那么就可将业主违约、工程变更以及自身在施工中发生的一些意外伤害向业主或第三方转移。 二、施工合同签订过程中应注意的问题 通过合同作用的表达可以看出,合同关系到施工企业的工程进度、风险转移和争议处置等涉及企业生存和开展的关键问题,对施工企业意义重大。因此,对合同签订的本卷须知和技巧进行归纳和总结是十分必要的。 1.合同内容的严谨性和合法性 (1)确保合同措辞的严谨性 目前签订建设工程施工合同,普遍采用建设部与国家工商局共同制定的建设工程施工合同示范文本,但也有使用业主与承揽方协商起草的其它合同文件。建设部与国家工商局共同制定的示范文本,签订合同前
5、仔细阅读和理解通用条款十分重要,如果使用由业主起草的合同文本,那么更应该仔细研究,对关键词和关键语句含义要达成共识,防止在理解合同条款时产生多义性和随意性。 (2)确保签订合同的合法性 签订合同的内容要合法,内容的合法性具体表现在工程合同的各项条款中。合同的主要条款规定了双方的权利和义务,反映了当事人对合同的要求,工程合同价款中,履行方式及违约责任等必须符合法律规定的要求。关系到有关双方权利和义务等各项条款,在订立合同时应考虑全面、细致,防止出现责任不清。 2.审查发包人和分包人的资质等级及履约能力和信用 施工单位在签订建设工程施工合同时,对发包人和分包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工
6、作。我国法律规定,从事建筑工程设计、房产开发的企业或从事工程监理、建筑施工的企业都必须取得相应的资质等级,承包人承包的项目应当是依法批准的合法项目。违反这些规定,将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、是否取得相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性以及发包方的履约能力和信用情况。在现实工程中对分包方的审查相对审查发包方更为重要,施工单位与分包单位的法律纠纷在工程中最为普遍也最为棘手,如何防止各分包单位的违约对施工单位来说至关重要。 3.施工合同最重要的几项内容 工期、质量、造价是建
7、设施工企业的最重要问题,因此有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容,必须详细考虑和制定。 (1)对工期的规定。实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日、“验线之日或“合同签订之日之说;竣工日期有“验收合格之日、“交付使用之日、“申请验收之日之说。无论采用那种,均应在合同中予以明确约定。 (2)对工程质量的规定。根据国务院建设工程质量管理条例的规定,工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体,竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此,合同中应明确约定参加验收的单位、人员,采用的质量标准,验收程序,须签署的文件及产生质量争
8、议的处理方法等。 (3)对工程造价的规定。建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可能防止设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以均难以“一次性包死,不作调整。因此,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认做出明确的规定。这样,将对后续结算工作的顺利进行提供依据。 三、施工合同签订过程中的一些技巧 1.明确规定发包方、总包方和分包各方的责任和关系。尽管发包方与总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同,法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原那么性规定,但实践中仍然常常发生分包方不接受发包方监督和发包方
9、直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象,作为总承包施工企业,不仅要与业主签订总承包合同,同时也要与分包单位签订分包合同。因此,不仅在总包合同中应当将各方责任和关系具体化,在分包合同中也应将双方责任、权利和义务具体化,便于操作和管理,防止或减少纠纷。 2.标准监理工程师及双方管理人员的职责和权限。我国民法通那么明确规定,企业法人对它的法定代表人及其它工作人员的经营行为承当民事责任。建设工程施工过程中,发包方、承包方、监理等方参与生产管理的工程技术人员和施工管理工作人员较多,但往往职责和权限不明确或不为对方所知,由此造成双方不必要的纠纷和损失。合同应明确列出各方派出的管理人员名单,明确其各自的职
10、责和权限,特别应将具有项目变更、签证、价格确认等权利的人员、签认范围、程序、生效条件等做出明确的规定,防止其他人员随意签字,给各方造成损失。 3.量化合同中关于不可抗力的相关约定。施工合同通用条款对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定,但发包人和承包人都不能认为不可抗力的内容只是这些。对此,在合同实践中很多合同的专用条款一栏都无约定内容。通用条款未明确,实践中双方难以形成共识,双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程度应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天到达多少毫米的降水量、降雪量等等,才可能认定为不可抗力,以免引起不必要的纠纷。
11、 4.详细规定工程进度拨付款和竣工结算程序。在实际操作中,合同对工程结算一般只限于对工程进度按月拨付款或按工程进度拨付款的规定,而对如何申请拨款、如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理等等问题往往缺少详细的合同规定,这样很容易引起双方的争议,影响工程施工进度。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗,不明确,不利操作。因此,施工合同中应特别注重对拨款和结算程序的约定,以防止不必要的争议,确保工程进度。 5.运用担保制度降低风险系数。在签订建设工程施工合同时,可以运用法律资源中的担保制度,来防范或减少合同条款所带来的风险。在实践中我们发现,通常都是业主要求施工单位向其出具履约担保
12、,而业主向施工单位提供工程款支付担保的却较少。因此,从减少纠纷和降低风险出发,施工企业在向业主提供履约担保的同时,也要求业主向施工企业提供工程款支付担保。 四、新形势下施工合同管理存在的问题及提高措施 社会主义新形势下,虽然一系列建筑法规的出台标准了施工合同的管理和实施,但总体来说,施工合同仍存在意识淡薄、管理水平低等问题。为加强合同管理,提高合同质量,保证合同的全面履行,做到管理有规章、签约有约束、履约有检查,提高合同履约率,维护企业的合法权益,提高企业经济效益,笔者认为应做好以下几方面的工作: 1.强化合同意识及合同观念。这不仅是施工企业标准经营,提高效益的主观要求,也是在社会主义市场经济
13、法治环境中,依法治企的客观要求。其中一个重要的途径是加强合同管理教育,建立全员合同管理培训机制。合同管理教育的内容要适应国家法律及相关知识完善和开展的需要,通过教育,使企业各个层次人员都能牢固树立合同意识和法治观念,营造良好的企业合同管理气氛。 2.建立有效的合同管理体系。施工企业必须在深入研究企业自身的体制、机制、规模和现状根底上,结合施工企业合同管理的一般特点,有针对性地建立起符合本企业实际情况和要求的合同管理体系,理顺信息流通渠道,适应施工合同动态管理、过程管理、风险管理的需要。 3.设置合同管理机构和专业人员。施工合同的管理必须注重专门化、协调化和信息化。具体而言,就是在施工企业内(包
14、括集团和公司)设立专门的合同管理机构,统一管理和保存合同,配备专门的专业人员具体负责合同管理工作,强化合同管理过程中企业内各部门之间的分工、协调与合作。 4.建立健全合同管理制度。施工企业必须建立一整套完善、合理的合同管理制度,才能将合同管理工作落到实处。笔者认为主要有以下几项制度:施工企业内部会审制度、审查批准制度、印章制度、检查和奖励制度、统计考核制度、合同管理评估制度、合同管理目标制度以及合同管理质量责任制度。 5.实施合同信息化管理。随着科技的开展进步,以及合同法对电子、 、数据交换等新型合同订立确实认,我们应当大力推行合同管理的计算机信息系统,建立文档编码及检查系统,建立文档的收集、处理制度;建立行文制度、传达制度、确认制度,以提高工作效率、节约社会资源。 施工合同是施工企业安排施工、进行索赔、控制工程本钱和进行竣工结算的依据,并且为转移风险提供可能。所以施工企业不仅要重视施工合同的签订过程,还应重视合同管理,加强相关法律法规的培训与学习,提高制度建设水平,建立科学的合同管理体系。 参考文献: 1梁慧星.合同法的成功与缺乏J.中外法学,1999,(6). 2陈小君.合同法学M.北京:中国法制出版社,2023:221. 3梁泠曦.谨慎签订合同防止企业风险J.中国安防,2023,(5).