1、论建设工程合同履行中变更与索赔的关系来源： (律师)李保国2023-8-2 17:23:18 关键字： 建设工程合同 变更 赔偿 提 纲 一、 变更与索赔的概念一变更二索赔 二、引起变更与索赔的主要原因 一 引起变更的主要原因 二 引起索赔的主要原因 三、处理变更与索赔的方式与主要程序 一处理变更的方式及程序 二处理索赔的方式及程序 四、变更与索赔的关系以及实际处理二者之间的关系应注意的问题 一对于变更 二对于索赔引 言随着我国改革开放的不断深入，根底建设工程迅猛增加，于是产生了大量的以招投标形式签订的建设工程合同，而建设工程合同“标的物的特殊性，决定了其具有履行期限长、合同条款多而复杂的特点
2、。在漫长的履行过程中，从而必然必然引发这样那样的实际问题，尤其变更和索赔反索赔是在所难免的。有了变更和索赔就会改变原来建设工程合同的范围、价款和工期，其严重影响着建设工程合同的正常履行，所以了解、处理好变更与索赔的关系非常必要。我国参加世贸组织以来，建设市场的国际化，菲迪克条款得到大量的应用，产生了大量而频繁的变更与索赔法律事务。因为国际工程合同项目大多数以招投标为根底，并通过签订工程承包合同的方式确立业主、承包商、分包商和独立工程师之间的相互关系，由于独立工程师是为业主效劳的，分包商是为承包商效劳的，因此都受业主与承包商的建设工程合同框架的约束，四方的根本法律关系可以放在一起进行研究。在具体
3、的合同执行过程中，四方在合同框架下的权利义务不同，因此各方在工程合同管理中的着眼点也不同，再加上承包市场本身竞争剧烈，使得各方对变更与索赔这一法律行为的管理高度重视，成为建设工程合同管理的重要内容之一。四方之间在各自利益的驱动下，围绕变更与索赔的争执会贯穿整个工程项目建设过程始终，有时甚至会以比拟剧烈地形式表现出现。建设工程合同的变更与索赔是对立统一的一对矛盾，即是同一体中的两个方面，又存在不可割裂的相互联系。在工程实践中，由于二者的结果均影响建设工程合同的工程进度、工期、费用的变化，即影响着合同当事人的权利和义务的范围，且直接影响着合同当事人的经济利益。因此，会引起合同当事人的高度重视，但具
4、体到当事人履行合同的工程项目的合同管理人员来说那么又易把二者的关系混淆，在不知不觉中给实际顺利履行建设工程合同造成一定的困难。 笔者根据有关资料，并结合实际工作经验，尝试澄清建设工程合同中的变更与索赔二者间的相互关系，及其二者产生的法律依据。 一、变更与索赔的概念也许是这两个词在生活中出现得太频繁，反而给建设工程合同履行中的变更、索赔的定义带来困难，有关这方面的著述中，对同一个词往往要做两三个定义，而有些那么干脆回避而不答。一变更我国合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 由此可见，法律规定合同是可以变更的。一般
5、的合同变更有狭义和广义之分，狭义的合同变更是指对合同的某些条款的局部修改，而不是实质性的变更。广义的合同变更可以是法律关系的主体改变，也可以是法律关系的客体改变。合同法规定的变更，都是指对合同狭义的变更，不引起法律关系的实质变化。建设工程合同的变更也不例外，建设工程合同所指的变更也就是狭义的变更。我国1997年建设部对1991年的建设工程施工合同示范文本进行了修改，修改后的文本在通用条款和专用条款均专门对变更进行了标准。国际咨询工程师联合会编写的菲迪克FIDIC合同中也对变更进行了明确的标准，其将变更称作“变更权，第13.1款：“变更权在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求
6、承包商提交建议书的方式，提出变更。承包商应遵守并执行每项变更。除非承包商迅速向工程师发出通知，说明附详细根据承包商难以取得变更所需的货物。工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变指示。-因此，变更是有决策权的合同一方当事人根据需要，向合同相对方，也就是接受方提出的改变原合同项下的某项工作的意思表示。其特征是：1有权发出变更令的合同方向相对方发出指令；2一般情况下相对接受方须无条件执行；3发出方应事前向合同相对方发出通知；3双方均需按合同约定的工作程序进行。 二索赔工程索赔制度是国际承包工程的惯例，我国民法通那么和合同法都有因合同当事人一方履行合同义务不合约定的，应当赔偿损失的规定，建设工程施工
7、合同示范文本第36条专门作了标准。国际咨询工程师联合会编写的菲迪克FIDIC合同中第20条专门对索赔、争端、和仲裁进行了详细的标准。工程建设合同索赔是当事人在工程合同实施过程中根据法律的规定、合同的约定及施工的惯例，对当事人并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承当责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。即合同一方当事人遭到损害，向合同的另一方当事人提出的承当损害责任的意思表示。索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以由不可抗力引起；可以是合同一方当事人行为引起，也可以由任何第三方引起。索赔的性质属于补偿行为，而不是惩罚。索赔是当事人的权利，既包括承包人向发包人的索赔，
8、也包括发包人向承包人的索赔。但索赔要遵循一定的程序。索赔的特征是：1不主张不补偿；2索赔方事后或事中提出；3依法、以约定和惯例解决的过程。建设工程合同的索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对施工企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，防止损失，增加利润的手段。索赔的法律依据有：第一，民法通那么第一百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承当民事责任。以及第一百一十一条对违反合同的民事责任的规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条还规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另
9、一方因此所受到的损失。不管什么情况，只要是发包人的责任，使承包人遭受到合同价以外的损失或影响工期，承包企业就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。第二是合同法第一百零七条至一百一十四条也有上述规定。第三是建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的全民所有制建设安装企业转换经营机制实施方法第三十四条规定要“按照国际惯例，建立工程索赔制度，第六条、第七条均作了相应的规定。在工程施工中如发生工程量变化即变更，设计变更等，企业有权要求按有关规定调整预、决算。上述条款内容，也可以作为承包人向发包人要求索赔的依据。由此可见，索赔的法律依据非常充足。通过了解掌握变更
10、和索赔的定义，对建设工程承包合同的管理和履行有着重要的法律意义。在建设工程合同谈判时就应该注意将有关变更条件和索赔程序条款约定清楚，以备合同履行中出现变更和索赔时管理和运用。 二、引起变更与索赔的主要原因在建设工程项目合同中，能够引起变更与索赔的原因不胜枚举，如果翻查菲迪克FIDIC合同条款，会让初学者有如坠云中的感觉，目前国内大量的工程合同普遍使用的国家建设工程项目管理标准合同范本GB/T 50326-2023，其根据对FIDIC单价合同红皮书的研究，对引起变更、索赔的事项做了归纳，实战性比拟强，对一般建设工程承包合同比拟适用，但是，对总价合同中的情况就反映缺乏，其对工程范围变更局部不予考虑
11、，这可能是基于范围变更属一个新合同范畴的分析。笔者认为，在实际合同的履行过程中，工程范围变更的定义本身就说明它也是一种变更，这不是人为所能回避的，当然范围变更与通常意义上的变更在资金取得的途径上不完全相同，但对合同各方来说更需要谨慎对待。当然，对上述所引“标准的具体分类，笔者也并非完全赞同，在下文中试图做假设干调整。笔者认为，研究引起变更与索赔主要原因的目的有两个方面；首先在签订合同的过程中，对不同的、具体的变更、索赔情况要有一个尽量可以实际操作的约定。其次是便于合同执行过程中的管理，防止由于程序不清而造成工作上的失误，工程上的延误，从而导致履行合同的违约。基于以上方面的原因，笔者学习“标准所
12、提示的方法，对引起变更与索赔的主要原因做一个提纲式的归纳，并期望为当前流行的用计算机模板化管理工程项目提供根底。 一 引起变更的主要原因在工程项目中，引起变更的主要原因从类型方面分，可以划定为业主变更和承包商内部变更两种，由于承包商的内部变更属于承包商内部管理范畴，不构成对合同的改变，因此不是本文重点研究的对象，但是即使是承包商内部变更，也不是承包商单方面可以决定的，一定要区分情况，按照合同约定对需要得到业主工程师认可的，一定要事先履行手续，而后进行变更。从对合同的改变程度上来看，业主的变更可分为：工程范围变更和工程量变更两大类，每类中又有假设干小项，具体归纳如下：1、工程范围变更1 额外工程
13、；2 附加工程；3 工程某个局部的增减；4 配套的公用设施、道路连接和场地平整的执行方案与范围、内容等的改变；2、 工程量变更5 工程量增加；6 技术条件如：工程设计、地质情况、根底数据、工程标高、基线、尺寸等改变；7 质量要求含技术标准、标准或施工技术规程改变；8 施工顺序的改变；9 设备和材料供货范围、地点、标准的改变；10 效劳如：调试、培训等范围和内容的改变；11 加快或减缓进度。 二 引起索赔的主要原因引起索赔的原因，可能在业主，也可能在承包商方面。从专业角度看，国际工程中通常把承包商对业主的索赔叫做“索赔，业主对承包商的索赔叫做“反索赔。笔者认为这种叫法并没有什么实质性的意义，仅是
14、一种便于区别的符号而已，因此索赔、反索赔的名称，也可以像通常人们所理解的那样：先提出的一方的补偿意思表示叫“索赔，相对方针对提出方进行对抗而进行的意思表示叫“反索赔。引起索赔的原因可以归纳为以下方面：对方违反合同约定；变更；不可抗力事件；法律的修改；暂停局部工作、停工全面暂停、终止合同；合同缺陷或对合同文件的歧义解释并造成损失；行使权利过当、增加特殊要求如：增加检验项目且检验合格而造成的损失；对方原因导致项目缺陷包括对未最终移交的工程不恰当使用而发生损失；支付延误造成的损失；物价上涨；汇率变化。 三、处理变更与索赔的方式与主要程序实际参与工程合同管理的人员都知道，不管是变更还是索赔，必须以正式的书面文件为准，只要有了书面文件就可以执行，但是这个文件是怎么产生的、是否有效等问题，都是由合同中处理变更、索赔的方式和程序条款来约定。笔者在本文第二局部的划分根底上，对变更、索赔的具体操作方式和程序做如下归纳： 一处理变更的方式及程序合同变更的正式书面文件通常称作“变更令，只能由合同中有权的一方发出，合同的接收方可以立即应对，或者在澄清、核实后按令行事，变更令通常附有图纸等技术文件，并在工作开始前发出。工程范围的变更和工作量变更的程序有所不同，现分述如下：1、工程范围变更的程序工程范围变更的实质是