1、论对合同自由原那么限制的理论思考内容：合同自由原那么是私法意思自治的主要内容和根本表现形式。它发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。自二十世纪以来，这一原那么逐渐受到了限制。本文从法律实证，现实功能及理论根底等角度入手，通过对合同自由原那么限制问题的分析，得出如下结论：合同自由原那么的限制并非是对此原那么的根本否认，而是作为一种修正使这一原那么更具有社会适应性和现代化的需要。通过对这一问题的思考，希望能对我国社会主义市场经济的建设提供理论支持。关 键 词：合同自由原那么，老实信用原那么，格式合同，附随义务合同自由原那么以个人本位思想为根底，强调个人权利和自由，强调契约自由和意思自治，在
2、自由竞争资本主义时期发挥了重要作用。但是，随着社会经济的开展，特别是自二十世纪以来，各资本主义国家先后由自由竞争过渡到垄断阶段，国家资本主义阶段，传统的合同法赖以存在的经济根底发生了巨大变化，老实信用及以它为根底的附随义务，格式合同条款，强制性缔约等规那么和制度的出现，使以合同自由原那么为根底的传统契约法受到来自各方面的限制。这些限制对合同自由原那么的开展会起什么作用是否意味着对合同自由原那么的根本否认本文首先对合同自由原那么作一番思考。一、合同自由原那么的探析合同自由原那么发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。1 合同自由原那么产生的经济理论根底是自由竞争资本主义时期以亚当斯密为代表
3、的自由主义经济思想。提倡自由放任的经济政策，主张废除各种限制性规定以保护自由竞争。同时，18世纪至19世纪的理性哲学主张人生而平等，生而自由，每个人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并赋予当事人在其合意中表达的自由意志给予法律效力。这种强调人类自由的理性哲学为合同自由确实立提供了哲学根底。2 正是在这种自由主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的根底上，适应自由资本主义经济开展的需要，近代私法确立了合同自由原那么的理论。同时，商品经济在西欧及地中海地区的开展，为合同自由原那么确实立提供了社会实践经验。商品经济的开展，社会分工越来越细，人与人之间的经济生活联系越来越密切，任何一个人
4、必须与市场打交道，参与商品的生产、交换、分配和消费的各环节。由于人们生产、生活与市场的联系不可别离，人们逐渐认识到商品价格是按照供求关系变化而不断的变化，于是人们通过对市场供求关系的分析，购置或出售商品以获得利润来促进自己经济实力的壮大。由于当时科技不兴旺，许多行业还是简单的手工操作和个体经营，人与人之间的实力差距不大，而且大多数商品交易的主体都是个人，当事人在订立合同进行交易过程中还无法利用个人之间这种微缺乏道的差距而获得巨大的利益。这时人们就假想每个人的权利能力完全平等，统称为自然人，对于社会各种组织团体，无论其大小强弱而统称为法人。它们都是社会市场活动中平等的主体，可以自主地选择相对方当
5、事人，按照市场的规那么，并借助于自己的技能和判断能力，讨价还价，进行谈判。这种自由自主的交换不仅能提高财产、资源的利用效率，使整个交换过程增值，而且能使交换双方到达各自交换主体当初预定目标。在当时的自由资本主义时期，各自由经济实体自由地参与市场的生产、交换等环节，每个主体可以根据市场规那么和追求利益最大化的原那么选择最适宜的缔约相对人，在订立合同过程中，充分体现了当事人的自由意志，实现了交易的公平、公正。所有这些经济活都为合同自由原那么的产生奠定实践的根底，推动了合同自由原那么的产生。19世纪早期第一部典型的反映商品经济社会关系的资产阶级民法典法国民法典中使合同自由原那么得到了正式确实立。3合
6、同自由原那么又称契约自由原那么，是指当事人有依合同负担义务并强制之履行的自由。此原那么有两个含义：首先，在私法关系中，个人取得权利义务应基于个人意思表示;其次，个人意思之行动，应有其自行决定的自由。4 合同之精髓在于当事人自由意志，只要不违反法律及公共秩序，每个人都有完全的合同自由，按照合同自由原那么，当事人得按照自己的意志自由地决定是否订立合同，自由决定对方当事人，自由决定合同的内容，自由地决定合同的形式等。合同自由原那么的要求，即确立的合同具有法律效力，合同当事人完全依自己的意愿确定合同内容，此合同一经成立，生效即对当事人产生约束力，并且当事人中任何一方均有权排斥和拒绝公共权力的干预。合同
7、自由原那么是私法上意思自治原那么的主要内容和根本表现形式，在市场经济中起着重要作用，对欧美自由资本主义的开展起着决定性的作用，同时还加强了世界经济的联系和融合。但是，这种自由经济下的契约自由是在资本主义自由竞争这一特定历史时期产生的，是在许多假想理论和局部实践经验中开展起来的。它在扫除封建制生产方式，开展商品经济方面发挥了重要作用。但是，随着资本主义经济的开展，垄断资本的出现，这种自由经济条件下的契约自由，在假想理论指导下的契约自由，也有其自己的缺乏和缺陷。这种契约自由，合同自由，是在自由经济条件下自由经济主体是完全平等的理论根底上产生的，不管自然人或是法人，当事人必须严格按照合同自由约定履行
8、自己的义务，即所谓契约必须严守，法官裁判案件也必须按照契约或合同约定内容的条款进行，至于当事人之间的利害关系，订立契约是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验或履约时的社会经济条件已经发生了根本性的变化等在所不问。5 古典契约理论就是用抽象的规那么来调整契约的关系，这种契约自由从一开始就没有注意到缔约人之间的不平等关系。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的前提下适用的。这在经济活动主体主要是个人的自由竞争时期起到了推动社会开展的巨大作用。但随着工业的突飞猛进，商业的日益兴旺，各主要工业国均辞别自由竞争而进入垄断阶段，经济活动主体已由个人为主的时代转向以大公司、大企
9、业及垄断组织为主的时代。那种假想自由主体是完全平等的理论根底已经动摇。由于各经济活动主体之间的经济技术条件不同，科技含量不等，市场信息不对等，国家支持程度不同等，这都会在当事人之间造成强烈的不平等。6 虽然形式平等，但达不到实质平等、公正，只会导制强者对弱者的限制和剥削。契约自由的公正性越来越只具有形式意义，大量标准合同开始取代自由协商而得来的具体条款，越来越多的标准合同条款是以要么接受要么拒绝的方式提交给当事人的，为防止这种现象导制社会的不公正，限制合同自由就成为必然。这种已发生深刻变化的社会经济条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间的经济地位不平等的现实，抛弃形式正义的观念，
10、而追求实质正义。对实质正义的追求，必然要求对契约自由以立法和司法上进行必要的规那么。下面笔者就提出几种对合同自由原那么限制的具体制度。二、对合同自由原那么限制的具体制度 强制性缔约在当今世界各国的合同立法、学说、判例中，默示条款，格式条款，合同形式的特别要求等，使得契约自由原那么受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数强制性缔约 的 出现。强制性缔约是指个人或企业负有应对相对人的请求，与其订立契约的义务。7 换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的，是法律对合同自由的限
11、制。在实际生活中，强制性合同对合同自由进行了两种不同程度的限制。其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比方存在于公用事业的强制缔约，邮政、电信、电业、自来水、铁路、民航等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。8(P77) 其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比方房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购置权向其发出购置要约。前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了另一方提出的要约必须承当的义务。后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人
12、对另一方的要约才负有必须承诺的义务。我国实行的是社会主义市场经济，这就要求中国既要发挥市场经济价值规律的作用，又要实行国家干预，宏观调控的方式，来实现社会各种资源的最优化配置，促进社会经济的开展。国家利用强制缔约来限制合同自由的目的也在于此。由于各经济活动主体之间的实力强弱相差悬殊，信息不对等方面的影响;还由于各当事人在订立合同时首先考虑的是个人利益实现的最大化。结果很可能会造成个人利益之间及个人利益与社会利益的不协调，社会经济开展受到阻碍，弱者利益无法实现，导制社会不公正。而国家干预合同订立过程，干预合同自由原那么，发挥社会协调平衡能力，实现社会资源的优化配置和社会的最大公平。强制缔约义务在
13、我国民商事法律中已有明确规定。如合同法第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客，托运人的通常、合理的要求。这里对从事公共运输承运人设定强制缔约义务，主要是由于这些承运人往往具有独特地位，以及提供的效劳具有公用事业的性质，旅客和托运人除了这些承运人之外，无法找到别的适宜的合同当事人，即合同当事人无法选择另一方当事人的自由。如果不强制这些承运人与旅客订立合同，就会导制整个社会秩序的紊乱和经济生活的非正常进行，无法保护广阔的弱者及实现社会的公平正义角色。这种强制缔约义务规那么，对于实现社会公平和满足人们生活需要发挥了积极作用。促进了现代经济社会的高速开展。 格式合同制度格式合同条款是我
14、国合同法新增加的一种规那么条款，其实质是方便合同订立，节约交易时间和交易本钱，规制合同自由，实现公平正义，保护双方当事人的利益。格式合同(the Regulation Of Formula Articles)又称标准合同，一般是指由具备特定条件的一方当事人依法向不特定另一方当事人发出固定形式的要约，并且所有不特定的另一方当事人无差异地完全接受，以此来界定双方的权利义务关系的协议。9 格式合同是一种特殊的协议，它在订立、履行、变更、解除等方面除遵循合同法一般规那么外，它还有自己的特点：第一、格式合同内容一经确定下来，便平等地无差异地适用所有不特定的另一方当事人，不再与另一方当事人协商合同内容的增
15、减变化;第二、格式合同的内容和形式是相对固定的，具有较大的稳定性，另一方当事人只有两种选择，即接受或拒绝。格式合同的产生是伴随着社会化大生产、机械化、工业化的开展，商品经济、市场经济领域的扩大，使许多商品采取机械化制造，大宗交易方式，由于各种交易活动的不断重复运用，逐渐使某些合同条款固定下来，演变成今天的格式合同。它的出现适应了现代化经济生活需要，为经济交往提供了方便： 格式合同订立手续简便，程序快捷，顺应了现代化生活的快节奏;双方当事人不需要为订立合同内容而花费更多的金钱和时间，只需要提供格式合同的相对方当事人对格式合同内容进行审查。这种合同的存在，使订立合同过程成为一个合同审查过程而不是繁
16、琐的合同制订过程，有效地减少合同当事人之间进行订约磋商和合同签订的时间，降低合同当事人的签约本钱;10 同时另一方当事人通过对合同内容是否合法，有关免责条款，违约责任条款等规定是否适当，双方权利义务是否明确、公平，具有可行性和可诉性等方面的审查，以保证双方当事人之间的公平、平等，平衡双方当事人的利益。 这种格式由于是由各经济主体在商业实践中得出来的，经常使用于商业贸易和商业效劳中，其各条款漏洞少，能切实保护双方当事人的合法权益。 格式合同作为要约形式其内容一经确定，便相对稳定，任何不特定的另一方当事人不能加以更改，对格式合同不加拒绝的所有被要约人都平等地无差异地按照格式合同的规定，享受权利承当义务，给所有的相对人平等无歧视的待遇，可以更大程度地实现社会公平、公正。由此可见这种格式合同很适应现代社会开展的需要。但它在开展过程中也暴露了自身的缺乏。格式合同主要是限制另一方当事人决定合同内容的自由。