1、产业与科技论坛2023年第22卷 第1期Industrial&Science Tribune2023（22）1行政协议优益权司法审查探究田 冰【内容摘要】作为公法和私法融通融合的结晶，行政协议具有行政性和契约性两重属性。行政协议的行政性主要体现在行政机关可以根据法律、政策的适时变化，基于法定事由或公共利益需要单方变更解除行政协议。所谓行政协议优益权是指为保障公共利益之需而授予行政机关的单方主导性权利，正确规范行使行政优益权成为行政协议制度的一项重要内容，行政机关必须严格依照法律规定的权限和程序行使行政协议优益权。【关键词】行政协议；优益权；法律规制【作者简介】田冰（），女，广西警察学院马克思主
2、义学院副教授，硕士 我国新修订的行政诉讼法以及最高人民法院发布的关于行政协议案件的司法解释对于行政协议的定义及范围进行了明晰，厘清了理论界和实务界关于行政协议的一些重大难题。行政协议又称行政合同，是指行政机关和行政相对人通过协商达成协议从而确定各自权利义务关系的一种双方行为。作为一种新型行政管理方式，行政机关需与行政相对人相互协商达成一致意见体现契约平等自由精神，同时行政协议对于传统行政行为最具特色的行政属性也是一脉相承，行政机关出于社会公共利益考量享有单方变更或解除行政协议的行政优益权。不可否认和不容忽视的是，行政协议优益权是一项对整个行政协议制度构建及其正常运行影响最大的特权，引起的问题和
3、矛盾也最为频繁和严重。行政协议优益权是否合法正当行使是维系公权力与私权益平衡的关键所在，很大程度上影响到行政协议制度价值的实现。如何恰当处理行政协议契约性与行政性两个内在属性之间的关系，厘清行政协议优益权在立法和实践中存在的问题，规范行政协议优益权的行使，是理论和实务面临的重大课题。一、行政协议优益权的概念和特征行政优益权概念产生于法国，在王名扬先生所著法国行政法中，行政优益权可分为监督、指导权；制裁权；单方终止权；单方修改权。行政协议是行政与契约联姻的产物。按照协议的属性和要求，行政机关应当与行政相对人就通过协议确定双方权利义务关系进行平等协商，协议签订后要诚实履行，要按照协议的约定来主张自
4、己权利，履行各自义务。同时，行政相对人与行政机关之间不像民事法律关系那样是一种完全平等的法律关系，行政权的强制性、单方性等特性依然存在于行政协议中。行政协议是行政机关的一种新型行政管理方式，行政协议优益权正是来源于这种“行政性”。政府享有一定特权是维护社会共同利益必不可少的手段。行政协议优益权的根本来源在于行政协议与生俱有的公益性，如果履行协议最终影响到社会公共利益，行政机关不需要再进行双方协调，就可以通过行使行政协议优益权的方式单方对行政协议进行变更或解除。通常意义上的行政协议优益权包括监督权、强制执行权、变更解除行政协议权等，为研究需要，本文中所指的行政协议优益权采取狭义上的概念，仅指变更
5、、解除行政协议权。行政协议优益权具有如下特点：第一，公益性。维护公共利益是行政机关在行政协议中的重要职责，行政机关的优益权来源于行政协议独特的公益性。第二，法定性。必须严格依照法律规定的程序行使行政协议优益权，其内容也需符合法律规定。第三，专属性。与变更解除民事性质的合同强调双方合意不同，行政协议变更解除权只是行政机关一方单独享有的权力。行政协议优益权的行使主体具有唯一性，只能是行政机关为了维护国家利益或者社会公共利益而行使。众所周知，由于行政机关掌握的资源优势，行政协议优益权可能会导致行政权的膨胀。既然行政机关选择了友好协商缔约方式行使行政权，应该避免缔约后随意再以单方行政行为的方式强制协议
6、相对方进行权利义务的变动。否则会与双方当初以行政协议而不是单方行政行为的方式来塑造之间法律关系的合意基础相背而驰。所以，虽然可以出于维护社会公共利益这一目标，授予行政机关单方变更解除行政协议权利，但这一权利的行使，无可厚非需要受到一些条件的限制。一是权利行使需要具备一定的前提和必要条件，必须是为了公共利益需要或者其他法定事由，才能行使行政协议优益权。如北京市城市基础设施特许经营条例规定，确因公共利益需要，政府可以收回、终止特许经营协议，但是应当按照协议的约定给予相应的补偿。顾名思义法定的变更解除权，是指法律法规规章明确规定出现的某些事由时，行政机关可以变更、解除行政协议。如住房和城乡建设部颁布
7、的市政公用事业特许经营管理办法等规章中，对这种变更解除权均有规定。二是行政协议的基础丧失。比如订立土地征收补偿协议之后，发现土地征收决定不合法应当将之予以撤销，皮之不存，毛将焉附，征收补偿协议的源头和前提不复存在后，行政协议就可以进行变更或解除。三是应当对行政协议相对人因协议变更解除造成的损失给予相应补偿。行政协议优益权作为行政权的延伸，应具备相应的谦仰性。对于因变更、解除协议单方加重了行政协议相对人的给付义务金钱上的支付义务或者造成其他损害的，按照公平和诚信原则，行政机关均应予以补偿。关于补偿的数额计算问题，应该是行政相对人在签订行政协议时能够预料到的，如果行政机关单方面解除或变更行政协议将
8、会产生的损失。2023年第22卷 第1期产业与科技论坛2023（22）1Industrial&Science Tribune二、行政协议优益权异化的现实可能性（一）权力清单不够明晰，自由裁量权较大。目前行政实体法缺乏对行政协议单方变更解除权的详尽列举，只有中华人民共和国土地管理法等零星法律法规对行政协议优益权作了规定。正因为没有统一的法律规制，实践中造成行政协议优益权的行使会有不同程度的凌乱无序。行政协议优益权很大程度上来源于公共利益的需要，当前我国法律专家及学者对公共利益的界定尚未形成共识达成一致意见，行政机关单方变更解除行政协议随即具有很大的自由裁量权。公共利益是一个不确定法律概念，如何判
9、断某一行政行为是否属于维护公共利益需要没有放之四海而皆准的无任何争议的标准，加上行政协议优益权的权力清单制度不完善，该项权利的行使不可避免地会产生异化现象，比如以实现社会公共利益为由滥用行政协议优益权，以自身利益取代公共利益等等。（二）行政程序法缺位，程序规制欠缺。由于各方面原因，现阶段我国没有出台行政程序法典，一方面导致行政机关为行使权利所履行的附带程序性义务与享有的实体权力不对称，另一方面也造成行政相对人没有获得充分的程序性权利予以支撑，从而无法在履行行政协议中与行政机关处于相对而言的对等地位。综观之，实践中主要有两大极端倾向：一是行政机关肆意扩大行政协议优益权，完全忽视行政协议的契约性，
10、公共利益因此受到损害。二是行政机关怠于行使行政协议优益权，甚至出现以不作为为条件向相对人索要好处的现象，使得公共利益无法得到保障。（三）赔偿标准尚未统一，违法成本不高。在司法实践中，关于行政协议案件中的赔偿标准各地法院并不完全统一，有的法院参照国家赔偿法的相关规定予以处理，有的法院以民事法律规范作为法院判断依据，另外是否应当进一步区分究竟要赔偿还是补偿，并进行更深层次的细化处理等问题，依然存在较大的争议。从而导致行政机关单方变更解除行政协议行为后所需要承担的成本不高，行政机关无任何顾虑地肆意变更解除行政协议获取不当利益的情况时常发生。三、行政协议优益权的司法审查如上所述，任何权力的行使都是双刃
11、剑，行政协议优益权客观上会造成行政相对人的权益容易受到侵害，无救济即无权利，救济途径成为平衡行政协议优益权的关键。救济途径包括调解、仲裁、复议等非诉救济途径和诉讼救济途径，本文重点探讨诉讼救济路径的完善。（一）司法审查路径之域外经验。法国与德国作为第一批作出行政协议优益权规定的大陆法系国家，他们对于行政协议优益权的司法审查采取了不同的路径。以追求社会公共利益被法国行政法视为圭臬，给予行政机关比较强的行政协议优益权来保证这一价值取向的实现。法国 年公共运输联盟案确立了行政机关享有单方变更权为一般法律原则，同时在司法判例中确立了经济平衡原则以及事后的司法审查来补偿合同相对方的损失。德国行政法强调行
12、政协议双方地位的平等，在行使行政协议优益权上设置了比较多的条件予以限制。德国联邦行政程序法第 条第 款要求，除非另有其他规定，解除行政合同应以书面方式做出，通知内要说明理由。与大陆法系国家的做法不同，普通法系国家的政府合同制度是以司法契约为基础发展起来的，主要适用私法规则。普通法系国家政府合同的程序规则非常发达，值得我国借鉴。（二）我国行政协议优益权的司法审查路径。根据我国行政诉讼法的相关规定，行政机关单方变更或解除行政协议的行为符合法律规定，但没有依法给予行政相对人相应补偿的，人民法院可以判决行政机关补偿。根据最高人民法院关于行政协议案件的司法解释，行政机关单方变更或解除行政协议的行为违法，
13、人民法院可以判决行政机关继续履行行政协议，采取补救措施，如果行政机关的行为给相对人造成损失的，可以判决行政机关予以赔偿。根据我国行政诉讼法及司法解释的相关精神，在借鉴域外经验基础上，笔者建议在司法实践中要明确以下事项。明确诉讼请求。明晰原告诉讼请求是行政协议案件司法审查的基石和前提。由于各方面原因，实践中作为普通公民的原告方很多不具备专业的法律知识和法律素养，导致在一个诉讼中经常混杂多项不同诉讼请求的情形，甚至在行政诉讼请求中掺杂民事诉讼请求的情形。因此，确定原告诉讼请求是进行司法审查的关键，也是最终作出行政裁判的事实依据之一。举证责任的分配。行政协议优益权是由行政机关单方享有的特殊权利，行政
14、机关对其合法行使行政协议优益权应承担举证责任，包括权限合法、程序合法、内容合法。原告只有在例外情况下才负举证责任，对自己遭受的损害承担相应的举证责任。司法审查方法。针对行政机关有行政实体法明确规定而行使行政协议优益权的情形，或者出于社会公共利益所需等法定理由而行使行政协议优益权的情形，人民法院应当采取有针对性的各不相同的司法审查方法。一方面，对于行政机关根据有明确的行政实体法律法规的规定单方变更解除行政协议的情形，人民法院可以采取形式审查的方式对该行为进行司法判断。可以从是否符合行政协议优益权行使的基础条件，是否严格按照法定程序行使行政协议优益权，是否按照诚实信用原则履行了合同的附属义务，是否
15、统筹考虑了合同双方之间的权利义务关系，是否存在越权行政、滥用权力、内部交易等违法行为等方面进行审查判断，确保行政机关在行政法律法规授权的范围和框架内行使行政协议优益权，最终促进行政机关守信践诺，在社会上营造良好的营商环境。对于行政机关单方变更解除行政协议行为符合法律规定，但该项权力行使的程序不合法，行政机关没有履行法律要求的程序义务，人民法院可以判决确认该变更解除行政协议行为违法，但不撤销该行为。由于单方变更解除行为影响到行政协议相对方的核心利益，应该采取严格的限制标准，规章以下的规范性文件不能作为行政单方解除变更行政协议的法律依据。另一方面，对于不具有明确行政实体法律法规规定，行政机关只是出
16、于对社会公共利益需要进行考量而单方变更解除行政协议的情形，人民法院应该采取更加严格的司法判断方式，从严对该行为进行实体审查。换句话说，也就是人民法院在尊重行政机关自由裁量权的基础上，应审查行政机关行使行政协议优益权中是否涉及公共利益或其他法定理由是否真实客观存在，是否合理合法，行政协议履行中发生的情况变化是否属于不可抗力等情势变更，是否还有履行的可能性等等。司法判断行政协议优益权的行使是否基于社产业与科技论坛2023年第22卷 第1期Industrial&Science Tribune2023（22）1会公共利益目的，不能单一从履行行政协议是否可以实现公共资源和服务的最大化进行考量，还要对签订行政协议的实质目的方面进行判断，即审查行政协议优益权的行使是否违反了合同信赖利益保护原则，导致行政协议相对人利益受损；行政机关是否存在强迫缔约、随意违约、恶意毁约等违反诚实信用的情形，造成行政协议无法履行；如果不行使行政协议优益权，社会公共利益是否将会遭受行政机关所称的重大损失等等。比如，通过行政协议出让国有自然资源，如果出让后的国有自然资源长期处于闲置状态未能达到预期目的，或者该自热资源有重大利