1、汉承秦制：为法立经与中国自有制度的形成贺海仁（中国社会科学院 法学研究所，北京）提要：汉承秦制在中国法制史上是一个历史事实，也是中国古代学者创造的制度性概念。汉承秦制能指的是秦法制、秦政体和秦国体，其所指是作为国家制度的历史合法性。汉承秦制历史实践以“承秦”方式出现，其“表达”则以“反秦”的面貌存立，产生了秦法悖论现象。通过对“承”“造”“捃摭”“新语”“法经”等词语做出法语义学解读，揭示汉承秦制的复合法渊属性。以法为经是春秋战国时期变法者提升法律地位的立法活动，经历了铸刑鼎、尊法为经和改法为律等三种形态。秦制止于秦法，秦法之上无法。汉朝并非原原本本承袭秦制，而是通过“造新语”“高春秋”等立法
2、活动，在国家法律规范体系中增添秦制应有而未有的儒家教义。引经入法赋予儒家经义在法律规范体系中的法律原则的功能，使儒家经义不再是法外之法，确立了中国古代法治体系内部法上之法的地位。汉家制度改变了以法为经的纯任法实践，完成了儒法共治的国家综合治理方案，确立了中国自有制度多源一体的制度框架结构。关 键 词：汉承秦制；新语；儒家正义；引经入法；法上之法；自有制度中图分类号：文献标识码：文章编号：（）顾炎武在日知录提出了一个颇有争议的问题：“汉兴以来，承用秦法以至今日者多矣，世之儒者言及于秦，即以为亡国之法，亦未之深考乎？”顾炎武指认自汉朝至清初“百年都行秦政法”的历史事实，揭露了儒者对秦法所做出的主观
3、评判。汉承秦制的实践以“承秦”方式出现，其“表达”则以“反秦”面貌存立，凸显了汉承秦制“实践”与“表达”的秦法悖论特征。本文从一种历史问题意识出发，以“承用秦法”作为讨论问题的前提和出发点，设置引经入法的法理学议题，尝试回答顾炎武的问题。引经入法的功用，一方面从学理角度还原了汉制作为法律规范体系的客观存在，另一方面则确立了儒家经义在法律规范体系之内的地位、属性和效力。在笔者看来，如果把引经入法做出类型化概念的安排，形成“引 入法”的公式，即“”是指与法律规范具有深度合作关系的非法律规范（如礼、德等），实现从儒法合流向儒法合治转变，就可以确立以为法立经为标识的中国自有制度。一、实无与应有：在反秦
4、与承秦之间后 汉 书 班 彪 传：“汉 承 秦 制，改 立 郡县。”晋书刑法志：“汉承秦制，萧何定律。”汉承秦制一词不是汉朝本朝学者的自我总结，也不是近现代学者的学理判断。汉承秦制的基本词义由三个方面组成：一是“制”的具体内容；二是“承”的特定含义；三是作为王朝形态的秦汉。“制”体现了汉承秦制的规模，“秦汉”彰显了作为源头的中国王朝制度的历史意义，而作为对象的“制”与作为主体的“秦汉”都将与作为方法的“承”发生关联。（一）汉承秦制的历史客观性汉承秦制在中国法制史上是一个历史事实，无论是“纸上的学问”还是“地下的学问”都能够提供有效的证明。汉朝建国者不惧暴秦恶名而回避或切断它与秦制之间的关联。对
5、汉初建国而言，汉承秦制不是一项大张旗鼓推行的国策，也不是不可告人的政治行为。不是一切历史事件都蕴含着当时历史背景下的正当性和合理性，就汉承秦制而言，不因儒家反对秦制并指责法律刻薄寡恩而抹杀汉承秦制的历史必然。“非承秦不能立汉”的客观地位。“约法三章”甘肃社会科学 年第 期DOI:10.15891/62-1093/c.20230110.001是汉承秦制的开端，且贯穿于整个汉初，并融入萧何典制律令之中。从发生学的意义上看，萧何治理关中巴蜀的现实需要促成了对秦制的照搬或继承。“承秦”包括了居秦之地、用秦之人、承秦之制等方面。秦地、秦人非秦制不能治。从内容上看，“杀人者死，伤人及盗抵罪”是秦制中的罪名
6、和刑罚，也是战国时期各国通行的刑罚制度。“余悉除去秦法”是战时在特定区域的特别法，而且承诺的对象主要是三秦大地的百姓。“非承秦不能立汉”表明了居关中的刘邦“居于当年秦始皇灭六国的地位”。当刘邦取得政权，在建国时承继秦制，或许在局部上背叛了三秦大地的百姓，但就全国形势而言，并非没有正当性。“反秦而又不得不承秦”的客观形势。刘邦在秦地承诺废除秦法并受到老秦人的拥护，除说明秦法严苛的真实性外，也反映了秦法在秦帝国统一适用的性质。“非承秦不能立汉”既言明了“反秦而又不得不承秦”的客观形势，也道出了“汉承秦制”是首先而又最根本的问题。一个理想的封建王朝努力追求的应是既秉承王道又一统天下的政治秩序。春秋之
7、乱表明，基于社会经济结构的变迁，分封制失去了一统天下的政治功能，还逐渐成为天下分裂的重要因素。事实上，在秦制建立及运行初期，即使在政治精英阶层中也没有获得共识。后世学者对分封制的学理态度未全然否定分封制的内在合理性，这种在国体上对秦制的摇摆态度是秦法悖论的认识论渊源之一。汉承秦制的客观表达。对汉承秦制的讨论排除了汉承秦制是否应当发生的问题，但在认识论中并不能呈现历史面貌。按照古文经学家的看法，汉承周制而不是汉承秦制确立了为汉家立法的正当性。“维我汉继五帝末流，接三代绝业。”近年来学术界对于百年都行秦政法做出了修正，认为中国二千多年封建制度不是承之以秦而承之以汉，以越秦制接周制论证方式还原具有理
8、想性质的中国上古时代治理类型。汉承周制是古文经学家的复古理想，然而，郡国并行制与汉朝“应当”承继周制是不同的问题。如果不能从郡国并行制的“是”中推导出分封制的“应当”，那么也不能从分封制的“应当”中推导出郡国并行制的“是”。汉承周制、百代都行汉法制等话语是顾炎武问题的延续，以理想话语张扬儒家经义的历史功用。汉承秦制的客观规律。作为朝代的秦朝和汉朝各有其独特性，通过“承”而有了前呈后启的制度关联。“承”既有替代的含义，也有继承的含义，其传承义大于替代义。承与王朝的关系既体现具体王朝的传承制度，也体现不同王朝的兴替规律。王朝的传承与兴替指向不同的目标，又有相关性：一则王朝传承制度是王朝兴替制度的体
9、现，没有具体的王朝，也就没有抽象的王朝；二则王朝兴替制度是建立在具体王朝毁灭基础上，而“承”构成中国王朝制度的内在动力，也成为理解中国传统社会超稳定结构的规范理由。（二）汉承秦制的三种含义“制”与其他词汇的组合（如制定、制式、制宪、制度等）形成了一套关于中国古代社会基础规范的制度性词汇库。通说认为，汉代在官制、礼制、监察、政体等方面程度不同地沿用了秦朝体制。这是一个笼统的讲法，且将种属概念并列，例如政体就可以包含官制或监察等概念。我们需要从法律、政体和国体等三个方面重新认识广义上的秦制。秦法律。韩非子定法：“及孝公、商君死，惠王继位，秦法未败也。”桓宽以夸张的笔法描述了秦帝国法律体系的严密性，
10、“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。秦法的严苛性自不待言，然而，秦法做到了体系上的严密性和条文之间的互补性，在执行上也获得了较强的效力，实现了法律效力与法律实效之间的统一。不少职官制度名、行政区划名和行政机构名、刑罚名、律文名、罪名，原来或认为是汉代产生的，或以为秦汉均没有的，实际上这些名称早在秦代就产生了。秦政体。按照传统法哲学关于政体的传统分类，秦帝国是君主制国家，与贵族制国家和民主制国家相对立。秦制主要指作为政体的君主统治，政体意义上的秦制在国家结构类型上表现为大一统的中央集权制，是典型的单一制国家。秦制的主权在君，在立法权上则表现为法自君出，同时，君主直接任免朝廷需要的各级官吏，这是中央集
11、权最重要的特征之一。秦国体。从现代政治学的角度看，分封制和郡县制大致相当于不同形态的国体。郡县制维系了 法 学 以中央集权为标识的君主制，分封制保障了外服诸侯邦国拥有自治权力。世卿世禄是爵位和土地使用权有效结合的制度形式。爵位（侯、甸、男、卫、邦伯等）是私有财产，可以转让、继承和赠予。职位是公共财产或公共权力，属于国家或拥有国家的人，不能继承或转让，这也解释了处于外服系统的诸侯邦国的人可以在朝为官的原因。无论爵位职位化或职位爵位化均表明了公共权力的非公共性，前者作为一种身份财产权将一种不可转让和继承的公共职位和公共权力私人化，后者体现了一种公共职务固化并由特定群体垄断和继承。由此可见，汉朝从法
12、律、政体和国体等各个方面承继了秦制，确立与周政相区别的汉制。汉制承继了秦国体，进而秦政体，再而秦法制，三者相互作用，共同构成了汉治的基本结构。作为一种历史变局，汉承秦制以统治性质改变引起政治组织方式及其模式的演变，并通过法律的形式确认和巩固演变成果。（三）反秦话语与承秦之治伴随着汉承秦制的历史实践，反秦论获得了历史场域和话语力量，并在制的上述三种含义中与承秦论产生了交锋。在秦法方面，反秦论者将其批判的重点放在秦法的严酷性方面，承秦论者认为汉及其之后的王朝法律严酷性并不亚于秦，有时其严酷性要胜于秦法。在秦政体方面，反秦论者认为君主不实行仁义是导致秦朝灭亡的重要原因，承秦论者认为唯有法与术结合才能
13、使得王朝统治长治久安。在秦国体方面，反秦论者认为分封制而不是郡县制才能避免秦朝的灭亡，承秦论者反其道而行之，认为周制本身不适应社会生产力的发展，才导致了秦朝的崛起和春秋战国进入战争状态。值得注意的是，前述秦法未败现象在反秦的政治话语和承秦的法理理由之间获得了历史地位。秦法未因商鞅之死而败，亦未因秦亡而败。反秦论是在“应当”话语之下产生的表达行为，相对于历史情景和客观事实，它更偏重于价值判断。反秦话语虽指责秦法，却不拒绝承用秦法。作为一种历史事件，承秦论继用的是秦制之所有。作为一种价值判断，反秦论批判的是秦制之所无。反秦论有两种表达形式：一是如陆贾、贾谊和董仲舒等将其批评的重点放在秦制之无；二是
14、如盐铁之议上的贤良文学士从恶法或亡国之法角度批评法律意义上的秦制，反对秦制之有。秦制“实无”与汉制“应有”都指向同一目标，“引 入法”是弥补秦制之无的立法技术。二、经与法：中国古代法律规范体系的复合法源汉朝在秦朝的法律规范体系基础上，通过引经入法的实践尝试，使汉制具有了新的内容，初步完成了从“以法为经”到“为法立经”的中国古代法治规范体系新的转型。如果说春秋战国时期经历了以法为经的时代，汉初则对体现了以法为经的秦制做出改造，这种改造方式将儒家经义引入新的法律规范体系，并且使被引入的儒家经义获得了法律体系内的法上之法的地位。（一）以经为法以法为经作为一种治国理政现象出现在历史舞台，提升了法律的有
15、效性和重要性。春秋战国时期，随着各国救世功利主义现实需要，法律从治之末的执行性规范向更高层级的较高规范提升，直至抵达基础性规范的地位。铸刑鼎事件。鼎在中国古代是所有青铜器中最能代表最高权力的器物，铭法于鼎使法律获得某种至高无上的地位。“民知有辟，则不忌于上”，晋国大夫叔向反对铸刑鼎的一个重要理由，不在于使成文法公布于众，而在于法律将成为高于礼或等同于礼的行为规范。叔向批评的重点也是后来孔子反对晋国铸刑鼎的理由。左传昭公二十九年：“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？”孔子认为铸在刑鼎之上的法是“乱法”。中庸：“非天子不议礼，不
16、制度，不考文。”民在鼎或法在鼎都是对天子特权的僭越，是“周室凌夷，诸侯各自立制”的结果。议论礼制、制订法度和考订文字是“车同轨，书同文，行同伦”的重要步骤，也可能成为一种“反古之道”。从议礼考文的宪制角度看，铸刑鼎事件动摇了“礼乐征伐自天子出”的根本制度，引发了立法者从一到多的制度转变。尊法为经的话语实践。每一时代的语文和当时的一切文物典章制度相适应，从每一时代的语文可以推测到当 时 所 特 有 的 文 物 典 章 制 度 和 习 甘肃社会科学 年第 期俗。法语义学的功能在于使法的概念呈现出意义扩展的可能性，但决定词义能指并使词义获得意义扩展可能性的，不是法概念自身，而是决定法概念的社会关系及其社会情境。孔子删改六经之前，凡被称为重要的事物，尤其是表明国之大事或公共事务的符号，都可以称之为经。成文法运动是法的地位上升的重要标志，对法的重要性或权威性的称呼词语也应运而生。韩国有刑符，楚国有宪令，魏国有魏宪，齐国有七法，赵国有国律，秦国有秦律，经、宪、符等称谓尤其引人注目。中国古语中有礼经、律经、法经等复合词义，也有道法、经法、经律等复合词语。郑玄注周礼时，将礼、法、经、典等概念等同或混用