1、规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照门门中中敬敬、李李瑾瑾（.山东大学法学院（威海），山东 威海 教授；山东大学国家治理研究院，山东 青岛 研究员；.山东大学法学院（威海），山东 威海 博士研究生）摘 要：作为法学理论的元问题，“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看，规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放（权）限（权）”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看，不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下，规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下，规章
2、的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章，人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此，建议修改 立法法，明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。相应地，建议修改 行政诉讼法，赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或
3、处理建议。关键词：规章；法源；制定法主义立场；司法主义立场一、问题的提出作为“迄今为止法学理论中最复杂的范畴”，“法源”理论一直是法理学和部门法理学研究的重点。综观我国“法源”理论的研究，源于我国的成文法传统，学者们通常给予法源之形式渊源和效力渊源以更多的关注，研究成果也比较丰硕。但由于制定法上多使用“法律”而非“法”的概念，司法上多使用“法”而非“法律”的概念，且“法”的范畴大于“法律”的范畴，导致产生了两种主要理论立场：一是从制定法角度来阐释“法源”理论的制定法主义立场，二是从行政法学研究 年第 期 基金项目：年度国家社科基金重大项目“构建科学有效的行政权制约监督体系研究”（项目编号：）。
4、雷磊：重构“法的渊源”范畴，载 中国社会科学 年第 期，第 页。司法裁判依据的角度来阐释“法源”理论的司法主义立场。这两种理论立场的差异性非常明显，并带来了三个方面的问题。首先，在概念术语的使用上，两者存在较大的差别，导致出现了“概念的误用”之批评。制定法主义立场通常使用“法律渊源”“法律的形式渊源”“法律的效力渊源”等表述“法源”的概念和范畴，而司法主义立场通常使用“法的渊源”“法的形式渊源”“法的效力渊源”等表述“法源”的概念和范畴。其次，在理论逻辑上，两者亦存在较大的差异。制定法主义立场下的“法律渊源”理论通常认为效力渊源与形式渊源具有一致性，而司法主义立场下的“法的渊源”理论通常并不承
5、认法的效力渊源与形式渊源的一致性。具体到规章的“法源”地位问题上，就体现为规章的“法律渊源”地位与规章“法的渊源”地位的逻辑一致性问题。因为，在制定法主义立场下，如果承认规章属于制定法，在理论逻辑上必然可以推导出规章属于法院司法裁判的依据。在司法主义立场下，规章、行政规范性文件乃至国家政策都可以成为司法裁判的法规范依据，但行政规范性文件和国家政策明显不属于制定法，所以从司法主义立场下规章的“法的渊源”地位，并不能反向推导出规章的“法律渊源”地位或制定法地位。最后，是否承认规章的“法律渊源”地位，即规章的制定法地位，在司法适用效果上存在较大差异。因为，如果承认规章的“法律渊源”地位，将其视为制定
6、法，那么法院只能基于法制统一性原则和不抵触原则对规章进行形式意义上的合法性审查，判断是否予以适用。但反映在司法适用效果上，与 行政诉讼法 规定的“参照规章”显然不同。根据 年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 的解释（以下简称“年行政诉讼法解释”）规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。如果将这里的“合法有效”解释为“选择适用”，就会带来规章与其他规范性文件的“适用”无法区分的问题。因为，如果否认规章的“法律渊源”或制定法地位，仅将其界定为抽象行政行为，那就意味着，法院应将规章与其他规范性文件等同对待并进行“附带审查”，也即对规章进行实
7、质意义的司法审查 决断意义的司法审查。但现有的法律规定并未赋予法院这一权限。行政法学研究 年第 期需要注意的是，本文没有使用法理学界约定俗成的“立法中心主义”和“司法中心主义”的表述，而是使用了“制定法主义”和“司法主义”的表述。之所以使用“制定法主义”和“司法主义”这一表述，主要是出于以下考虑：第一，“立法中心主义”和“司法中心主义”的表述并不能全然描述我国国家权力横向配置的现实。根据 年 宪法 的规定，人民代表大会属于国家权力机关，不同于西方法治国家立法、行政与司法的平行关系，人大机关与行政机关、监察机关、司法机关的关系处于不对等的地位。而且，我国宪法和组织法也没有全然采用西方法治国家立法
8、、行政与司法的表述。第二，就规章而言，立法法 始终采纳的是一种折中且近乎模糊的立场，只承认其具有“准法律”地位。如果使用“立法中心主义”的表述，容易造成理解上的歧义。相关研究请参见门中敬：我国政府架构下的权力配置模式及其定型化，载 中国法学 年第 期，第 页。为了弥合这两种理论立场的冲突，近些年来又有学者提出了另外一种理论立场 功能主义立场。该理论立场认为，“从功能主义的研究视域考察，法律渊源是法律推理、法律论证以法律裁判作出的具有法律约束力的权威性法律依据，其功能在于为法律推理、法律论证提供正当性、权威性和合法性的依据。基于功能主义的视角，所有能够发挥上述功能的对象都可以视为法律渊源。”但很
9、显然，该理论立场仍不自觉地在使用“法律渊源”而非“法的渊源”来指称“法源”，甚至存在随意扩张“法律”概念外延的问题。参见李星：中国法治语境中的法律渊源概念阐释，载 人民论坛学术前沿 年第 期，第 页。参见雷磊：重构“法的渊源”范畴，载 中国社会科学 年第 期，第 页。参见孙国华、朱景文 主编：法理学，中国人民大学出版社 年版，第 页。如雷磊教授认为，法源理论性质上是一种宏观理论，而非微观理论，旨在确定法律论证之大前提的“适格”来源，而不涉及法律规范与其表现形式（法律语句）之间的关系及其具体适用问题。参见雷磊：法的渊源理论：视角、性质与任务，载 清华法学 年第 期，第 页。行政诉讼法（年制定）第
10、 条；行政诉讼法（年修正）第 条。最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 的解释 第 条第 款。上述问题产生的根源，源自 年 宪法 立法法 和 行政诉讼法 欠缺对规章“法律渊源”地位或制定法地位的清晰规定。年 宪法 仅对部门规章的立法权限作了规定，没有明确规章的“法律渊源”地位。立法法 作为规范立法活动的基本法律，没有给出“立法”的定义，且仅对规章的制定、修改和废止作了“依照本法的有关规定执行”的规定，规章的“法律渊源”地位并未得到明确；行政诉讼法“参照规章”的规定显示其在“法律渊源”地位问题上，对待行政规章与法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的态度明显不同，规章的“法律渊
11、源”地位仍然存有疑问。尽管公法学界有一些学者基于 立法法 第 条的规定，认为规章的“法律渊源”地位（规章属于制定法）是明确的，但如前所述，这一判断的依据并不充分。鉴于规章的“法律渊源”地位涉及行政与立法的权限配置关系、司法权对行政权的制约监督关系，为综观问题的全貌，本文拟基于体系化的理论视角，从制度变迁、理论推演和司法实践三个方面，尝试勾勒规章“法源”地位的理想和现实图景，实现理论、制度与实践的统一性，并对立法法 行政诉讼法 的修改提出合理化的建议。需要特别注意的是，为了统合不同理论立场在概念使用上的差异和研究的方便，本文统一采用“法源”的概念，仅在必要的时候区别对待和使用“法的渊源”或“法律
12、渊源”概念。二、历史维度：规章“放（权）”“限（权）”的制度变迁历史是客观事实演变的过程。从历史维度观察规章的“法源”地位，就是对规章的“法源”地位的演变过程进行考察，以便在国家政策的宏观视野下，了解行政与立法的权限配置关系、司法权对行政权的制约监督关系，把握规章“法源”地位变迁的整体面貌。（一）年改革开放至 年 行政诉讼法 出台：立法“放（权）”阶段 年党的十一届三中全会作出实行改革开放的伟大决策后，全国工作的重心转移到社会主义现代化建设方面来，社会主义民主和社会主义法制建设不断加强。随着改革开放的深化，需要行政法规制的社会事务日渐复杂，经济的快速发展也对行政法制建设提出了新的要求，“针对新
13、的情况、新的问题，建立一套同改革、开放相适应的新的管理制度和管理方法”被列入 年国务院政府工作报告，提上了国务院的议事日程。在此背景下，迫切需要赋予国务院部委一定的立法权限。年 宪法 首次规定了国务院部委的规章制定权限。紧随其后的 国务院组织法（年制定）和 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（年修正）也相继明确了国务院部委和地方人民政府制定规章的立法权限，将规章的门中敬、李瑾：规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照宪法 第 条第 款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”立法法（年修正）第 条规定：“法律、行政
14、法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”行政诉讼法（年修正）第 条。参见章剑生：行政诉讼中规章的“不予适用”基于最高人民法院第 号指导案例所作的分析，载 浙江社会科学 年第 期，第 页；刘莘 主编：行政立法原理与实务，中国法制出版社 年版，第 页。国务院组织法（年制定）第 条规定：“各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（
15、年修正）第 条第 项规定：“执行本级人民代表大会和它的常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决议和命令，规定行政措施，发布决议和命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。”制定主体由国务院部委扩大到了省、自治区、直辖市人民政府与省、自治区人民政府所在地的市人民政府与经国务院批准的“较大的市”人民政府。（二）行政诉讼法 出台至 年 立法法 出台：司法“限（权）”阶段为了防止立法“放（权）”导致行政权的滥用，保障人民法院依法独立行使审判权，以 年制定的 行政诉讼法 为标志，我国开始进入司法“限（权）”
16、阶段。该法第 条第 款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”该款规定首次确定了人民法院对规章的基本态度 “参照”适用。“参照规章”条款的出台有着特殊的背景。当时规章制定水平较低，规章违反上位法的现象频发，而且行政干预司法情况严重。如果规定“依据”规章，可能导致人民法院不足以制约和监督政府，导致权力的失衡。所以，规定“参照规章”在当时法律规范不足、市场经济又迫切需要规章发挥作用的背景下，有一定道理。不过，与“依据”相比，“参照”意味着规章的制定法地位不同于法律、行政法规、地方性法规的制定法地位，而这曾一度导致了学界关于“规章是不是法”的争论（参见下文分析）。而且，由于 行政诉讼法 没有明确“参照”的司法后果，以及“参照”与“依据”的区别，还导致了规章在司法实践中适用的不统一问题。如在是否“参照”适用规章问题上，有的法院在判决书中并未给出参照适用的理由，而是直接决定“参照”与否；有的法院认为，没有