1、DOI:10 13796/j cnki 1001 5019 2023 01 008过失不作为犯结果回避可能性的体系化判断 以货拉拉案为分析样本叶良芳，袁玉杰摘要:结果回避可能性是过失犯结果归责的必要条件，只有蕴含实质危险性的实行行为支配了构成要件结果的发生，才能将结果归属于行为。过失不作为犯的结果回避可能性是一种法规范层面的体系化判断，应当通过过失不作为确定结果回避可能性的判断时点，然后以合义务替代行为理论作为判断标准，确认个案的法规范有效性。具体而言，首先，基于注意义务与作为义务的功能性互补关系，应采取结果原因支配说判断是否存在保证人注意义务违反行为。其次，利用合义务行为作为因果流程的检验标
2、准，合义务行为必须是最低限度符合保证人注意义务的行为，对应结果是案件时空内的同一法定损害结果，被害人行为等介入因素只是客观定量条件。最后，应以风险升高理论定量判断损害结果发生的可能性，即通过经验通常性和合法则性的双重判断，以 50%的比例确定是否存在结果回避可能性。关键词:过失不作为犯;保证人注意义务;结果回避可能性;合义务行为;过失不作为竞合中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1001 5019(2023)01 0070 10基金项目:国家社科基金重大项目“总体国家安全观视域下网络犯罪治理对策研究”(20ZD200)作者简介:叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士;袁玉
3、杰，浙江大学光华法学院博士研究生(浙江 杭州310008)。对于过失不作为犯，将损害结果归责于行为人的关键，是看其客观上是否具有结果回避的可能性。但是，与故意犯罪相比，过失犯罪属于非典型的、例外的犯罪，刑法总则规定并未描述过失实行行为的结构，刑法分则罪名也往往以空白罪状的方式规定具体过失行为，故其实行行为结构相当模糊。而实行行为是判断过失不作为犯结果回避可能性的重要前提。学界通说认为，过失犯的行为不法是违反了客观的注意义务(结果回避义务)，不作为犯的行为不法在于违反了保证人地位的作为义务。注意义务和作为义务往往交叉重叠却功能各异，若不加以区分，极易将日常生活或行政法上的注意义务直接视为刑法上的
4、作为义务。因此，如何认定过失不作为犯的义务违反，对结果回避可能性的判断而言，是必须解决的先行问题。在过失不作为场合，由于此类行为对损害结果并无直接的现实支配力，只能依靠法规范来补足行为与结果之间的因果关联性，才能将结果归因于行为，此即结果回避可能性的规范判断。目前学界普遍采用合义务替代行为理论具体判断不作为犯的结果回避可能性情况。但是，在个案中如何适用该理论，特别是合义务行为下结果回避可能性应达到何种证明程度，始终是困扰实务界的一大难题。2021 年 2 月 6 日发生的周阳春过失致人死亡案(以下简称“货拉拉案”)，引发了社会各界的广泛关注。该案主要涉及的正是过失不作为犯结果回避可能性的判断问
5、题，这便为理论研究提供了一个良好样本。本文拟从该案切入，探讨过失不作为犯中结果回避可能性的具体判断标准，以期为司法实践提供可资借鉴的适用方案。07参见周光权 刑法总论，北京:中国人民大学出版社，2016 年，第 108 109 页。一、基本案情、裁判过程及争点问题(一)基本案情被告人周阳春系深圳依时货拉拉科技有限公司长沙分公司签约司机。2021 年 2 月 6 日 20 时 38分，其驾车到达平台订单上乘客车某某的搬家地点。装车过程中，周阳春因乘客拒绝付费装车服务和支付延时等候费心生不满。当日 21 时 14 分，周阳春开车前往目的地，未提醒副驾驶位的车某某系好安全带。途中，周阳春提出付费卸车
6、搬运服务再遭拒绝，更生不满。随后，周阳春未按平台推荐路线行驶，选择了一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线，车某某发现后，四次提示偏航，周阳春态度恶劣或不予理会。车某某把头伸出窗外要求停车，周阳春发现其双手抓住货车右侧窗户下沿，上身探出车外，打开了双闪警示灯，但未采取制止或制动措施。后车某某从车窗坠落，周阳春遂停车并拨打 120 和 110电话，时间约为当日21 时30 分。2021 年2 月10 日，车某某经抢救无效死亡。经鉴定，车某某系头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。(二)裁判过程一审法院经审理认为，公诉机关指控的过失致人死亡罪名成立。鉴于周阳春有自首、自愿认罪认罚、积极对被害人施救
7、等情节，采纳公诉机关的量刑建议，判处其有期徒刑 1 年，缓刑 1 年。对此判决，被告人周阳春不服，认为自己违反注意义务的行为不是犯罪行为，也没有结果避免可能性，因而提起上诉。二审法院经审理认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。(三)争点问题针对本案的定性，控辩双方存在激烈争议，学界也存在不同看法。争议焦点在于，对于被害人跳车或坠车死亡这一结果，被告人是否具有结果回避可能性?对此，一、二审法院均予以肯定，并进行了相应说理。一审法院认为:“被告人周某春作为货拉拉平台的签约司机，因等候装车时间长且两次提议收费搬运服务被拒后心生不满。其违背平台安全规则，
8、既未提醒车某某系好安全带，又无视车某某反对偏航的意见，行车至较为偏僻路段，导致车某某心生恐惧而离开座位并探身出车窗。周某春发现了车某某的危险举动后已经预见到车某某可能坠车，但轻信可以避免，未及时采取有效措施以致发生车某某坠亡的危害结果。周某春的过失行为与车某某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，其行为构成过失致人死亡罪。”二审法院认为:“上诉人周阳春系有多年驾龄的货拉拉公司签约司机，其违背平台安全规则和保障跟车人安全的义务，既未提醒车某某系好安全带，又擅自偏航行车至较为偏僻路段。其因等候装车时间长，两次提出收费搬运服务、一次提出延时收费建议被拒后心生不满，四次无视车某某反对偏航的意见，在运输服
9、务中与车某某发生争吵，态度恶劣，导致车某某心生恐惧而离开座位并探身出车窗。周阳春发现车某某的危险举动后已经预见到车某某可能坠车，但轻信可以避免，未及时采取有效措施以致发生车某某坠亡的危害结果。周阳春的过失行为与车某某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，其行为构成过失致人死亡罪。”对比两级法院的裁判说理内容，尽管具体表述略有不同，但在基本理据和论证逻辑方面并无二致，均认为被告人周阳春主观心态上为轻信过失，客观行为表现是不作为，具有结果回避可能性，构成过失致人死亡罪。不过，二审法院对裁判结论从以下四个方面做出了更为详尽的论证:一是被告人负有职务上要求的作为义务和先行行为产生的作为义务;二是被告人有
10、作为能力和作为可能性;三是被告人主观上存在轻信过失;四是被告人不作为与被害人坠亡结果之间存在因果关系。应当指出，二审法院对裁判结论的详细说理是非常值得肯定的。但在关键问题上，二审裁判的阐述并不明确、充分，即在介入被害17叶良芳，袁玉杰:过失不作为犯结果回避可能性的体系化判断 以货拉拉案为分析样本湖南省长沙市岳麓区人民法院(2021)湘 0104 刑初 1060 号刑事判决书;湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘 01 刑终 1436 号刑事裁定书。湖南省长沙市岳麓区人民法院(2021)湘 0104 刑初 1060 号刑事判决书。湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘 01 刑终 1436 号
11、刑事裁定书。人自陷风险行为直接引发其死亡结果的情形下，被告人是否存在结果回避可能性?这是一个体系化判断问题，需要对被告人的实行行为作出认定，并在此基础上展开结果回避可能性的规范判断。对这一问题的不同回答，直接决定着被告人过失不作为犯的成立与否。二、判断前提:违反保证人注意义务个案中不作为实行行为的存在，是开启过失不作为犯结果回避可能性判断的必要前提。在货拉拉案中，二审法院认为，被告人过失不作为的义务来源有两个:一是应当遵守货拉拉平台的各项安全规则和司机行为守则，在工作中负有保障跟车乘客人身安全的高度注意义务;二是负有对其偏航等先行行为引起的法益侵害危险的防止义务。但是，第一种注意义务是行政法规
12、或规章制度上的要求，第二种注意义务主要是社会生活中必要的行为准则。单纯违反上述两种义务规范，只是一种职业违反行为或者行政违法行为，并非过失犯罪行为。因此，必须结合具体案情，进一步分析违反上述义务是否具有实质的刑事不法而得以成为犯罪实行行为。(一)过失不作为犯实行行为的本质关于过失不作为犯实行行为的本质，目前学界主要有修正的旧过失论和新过失论两种观点。修正的旧过失论认为，过失不作为犯的实行行为是违反了作为义务，这种作为义务在客观不法层面既能确定义务主体的范围，也能在义务内容上等同于结果避免义务。也即，该说以不作为犯的行为构造为对照基准，将结果避免义务(注意义务)划为了作为义务的一部分。新过失论主
13、张，过失不作为犯的归责依据在于行为人违反了结果回避义务(本质是偏离一定社会行为准则的客观注意义务)进而导致了法益侵害结果，且结果预见可能性是结果回避义务的前提。换言之，该论说以过失犯的行为构造为参考依据，过失不作为犯的行为不法只需要判断注意义务，无需讨论作为与不作为的等价性问题，来源于故意不作为犯的保证人地位并不必要。对这两种主张，笔者均难以苟同。基于注意义务与作为义务的功能性补充关系，应当肯定过失不作为犯的实行行为是违反了“保证人注意义务”，本质在于提升或维持了一定的法益侵害危险，并与过失实害结果紧密关联。首先，过失犯和不作为犯的实行行为存在本质差异，这决定了过失不作为犯中注意义务与作为义务
14、之间并不存在等同或者归属的关系。不作为犯实行行为的构造是以故意不作为犯为原型，在这一犯罪领域，“该当构成要件的不作为，是指有义务进行必要作为(作为义务)来阻止该当构成要件结果发生的人没有作为，该作为义务所依托的地位就是保证人地位”。无论真正不作为犯还是不真正不作为犯，保证人地位都是必要的犯罪成立条件，只有处于保证人地位的行为人，才负有阻止可能现实化为特定犯罪结果风险的义务。故不作为犯实行行为的本质在于制造了具体法益侵害的紧迫危险，保证人义务的来源限于法规范的明文规定。在过失犯中，尽管很多行业规范已经法律化，如道路交通行业规范和道路交通运输法规的内容基本一致，但也有不少行业规范尚未法律化，故行业
15、规范只要实质上有利于刑法法益保护，均可能成为过失犯注意义务的来源。同时，过失犯作为法定的结果犯，其规范保护目的决定了“作为讨论前提的实行行为，不论是作为还是不作为，都应当限定于与该结果具有强烈的因果性、经验性之关联的行为”。因此，过失犯实行行为的本质是创设了一般性的法益侵害危险并与犯罪实害结果存在现实关联。其所违反义务的来源并不囿于法定义务，只是义务的内容必须与实害结果紧密联系。据此，在过失不作为犯中，作为实行行为成立的必要条件，注意义务和作为义务无法等同视之或相互归属。其次，在过失不作为犯的行为构造中，注意义务和保证人作为义务在体系功能上具有补充关系。第一，犯罪构成层面，不作为行为对因果流程
16、的支配力明显不同于作为行为。相较于作为，不作为几乎没27安徽大学学报(哲学社会科学版)2023 年第 1 期参见 日 大塚裕史 过失不作为犯的竞合，井上正仁、酒巻匡编:三井城先生古稀祝贺论文集，东京:有斐阁，2012 年，155 页。参见 日高桥则夫 刑法总论，东京:成文堂，2016 年，212 页。日佐伯仁志:刑法总论的思之道乐之道，于佳佳译，北京:中国政法大学出版社，2017 年，第 69 70 页。日甲斐克则:责任原理与过失犯论，谢佳君译，北京:中国政法大学出版社，2016 年，第 85 86 页。有对因果流程的现实支配力，而只有一定的支配可能性。若要补足这种刑法归责的因果关联强度，不作为犯的适用范围就要受到严格限定，仅限处于保证人地位的行为人。否则，在难以明确区分不作为和作为的情形下，只是认定违反了结果回避义务，存在对不负有保证人地位作为义务的人之不作为进行相同过失犯处罚的危险性。第二，根据罪刑法定原则的要求，过失不作为犯的行为构造应当明确行为人的注意义务类型以及具体义务内容。事实上，注意义务和作为义务应当且能够区分，因为需要保护哪些利益、制止哪些危害是由保证人义务和注意义务共