1、叶必丰,效劳行政的法治思维篇一：论行政担保(叶必丰 周佑勇)论行政担保一、行政担保的理论依照市场经济是一种法制经济，行政治理也是一种法制化的治理。但在不同的历史时期，行政法制有不同的特点，并有相应的行政法制度。在资产阶级启蒙时期，理论上强调的是“斗争哲学。资本主义制度确立后，就以这一思想为指导，建立了权力分立和制衡的政治体制和法律制度；在行政法上既强调权力与服从的统治关系和行政行为的权力、强迫、单方面意思表示等法律属性，又强调“无法律即无行政以防止行政走向君主专制。但在19世纪末以来，资产阶级统治得到了稳固，资本主义进入了垄断统治阶段，在理论上强调的是“合作哲学，即变性恶为性善，变对立为合作，
2、变消极为积极，变机械为机动。在法制上，变分权制衡为分工合作，变重法治的方式为重法治的目的；在行政法上，也就强调效劳与合作关系和行政行为所要到达的目的。他们认为，行政行为不再是一种消极防范行为，而是政府对公众的一种积极效劳，但公众对这种效劳也必须予以积极地配合与合作。因而，资本主义国家借鉴民法上的契约原理，建立起行政合同制度；要求只要能实现行政目的，都应当以行政合同来代替单方面的、强迫性的行政行为。如此，本属民法领域中用以促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的担保制度，也被运用于行政治理，以保证相对人履行其行政法上的义务，从而成为一种重要的行政合同制度。我们认为，行政是对公共利益的维护和分
3、配。行政法是以一定层次的公共利益和个人利益关系为根底和调整对象的法。公共利益和个人利益是一种对立统一的关系。个人利益与公共利益发生冲突时，应服从公共利益，即以公共利益为本位。因而，行政行为具有意思先定力、公定力、确定力、拘谨力和执行力，行政主体完全能够强迫要求相对人履行行政法上的义务。但是，个人利益与公共利益又具有一致性，公共利益最终都要分配给相对人享受。在公有制社会里，它们之间的一致性更加明显和突出。这就要求国家充分尊重公众的个人利益，加强分配的公正性和行政的民主性，从而提高公众对行政的信任度和满意度。从行政法学上看，尽管行政主体能够通过行政强迫措施迫使相对人履行义务或直截了当实现与相对人履
4、行义务一样的状态，但在维护行政法制严肃性的同时，应尽可能不损害相对人的合法权益，并加强行政行为的可接受性。因而，行政法治和行政民主要求我们必须建立既能优先保护公共利益又能充分尊重个人利益，既能维护行政法制严肃性又能加强行政行为可接受性的行政法制度。我们认为，行政担保确实是其中之一。行政担保突出表达了行政法的精神，既能维护行政法制的尊严，又能充分尊重相对人的合法权益。行政担保是相对人对公共利益表示尊重，履行行政法上义务的一种承诺。代表公共利益的行政主体之因而信任并接受相对人的这种承诺，并非完全基于本身的主观推断和梦想，而是具有客观根底的。这个客观根底确实是相对人所提供的保证人、保证金和抵押物等。
5、相对人违犯本人的承诺将会带来更为不利的法律后果。由于行政担保的存在，相对人一般不致违犯本人的承诺，即便违犯本人的承诺也不致损害公共利益。同时，行政担保也是行政主体对个人利益的尊重，是行政行为具有可接受性的详细表达。它既能满足相对人的合理要求，防止对相对人个人利益的不必要损害，又能使相对人主动履行其行政法上的义务和积极配合行政主体维护公共利益，实现行政目的。总之，行政担保是一种具有广泛和重要应用价值的行政法制度，但它的建立和完善应表达以公共利益为本位的精神。二、行政担保的性质行政担保的性质，是指行政担保本身所具有的法律属性。我们认为，行政担保本质上是行政主体为了实现行政目的而依法同意相对人以一定
6、方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。与一般的民事担保和行政行为相比，行政担保具有以下法律特征：一行政担保是一种行政行为行政担保是行政主体的意思表示。尽管并不纯粹是行政主体单方面的意思表示，但表达了行政主体的意志。同时，相对人所作的意思表示是否有效，最终将取决于行政主体的意志。也确实是说，对相对人履行义务的承诺，是否值得信任，是否足以维护公共利益，取决于行政主体的推断。行政主体作这种意思表示时的身份，并不是法人而是行政权主体，即公共利益的代表者；作这种意思表示的目的，并非为了谋求个人利益而是为了实现公共利益。这种意思表示一旦作出，就能产生行政法上的法律效果。同时，行政主体可依照客观情况的
7、开展变化，单方面变更或解除行政担保关系。二行政担保是一种双方或多方行政行为行政担保不仅表达了行政主体的意志，同时也表达了义务人的意志。行政担保的有效成立，是行政主体与义务人双方意思表示一致的结果。没有义务人的有效承诺，行政担保无法成立。通过保证方式而成立的行政担保，还表达了保证人的意志，是行政主体、义务人和保证人三方主体意思表示一致的结果。因而，行政担保是一种双方或多方行政行为即行政合同。作为一种双方或多方行政行为，它的变更和消灭仍应以行政主体与相对人的意思表示一致为原那么。但这一原那么并不能绝对地约束行政主体。行政主体基于公共利益的需要，仍有权以单方面的意思表示变更或消灭已有效成立的行政担保
8、行为。这是由于，之因而能以行政担保这种双方或多方行为来代替行政强迫措施等单方行政行为，是由于个人利益符合或不致损害公共利益；在行政担保中，利益关系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未让位于个人利益，也并未降至与个人利益相等的地位。因而，行政行为的可接受性也并不能超过行政法制的权威性和严肃性。三行政担保是一种附属性行政行为行政担保是权利主体即行政主体和义务主体即相对人就义务的履行而达成的合意即一致的意思表示。因而，行政担保行为是以行政主体已经作出的设定相对人义务的，从而使行政主体成为权利主体、使相对人成为义务主体的详细行政行为的先行存在为前提的，是以保障已设权利的实现和义务的履行为目的的。假设没有
9、先行设定相对人义务的行政行为的存在，也就不需要行政担保行为。同时，行政担保行为也将随着设定相对人义务的先行行政行为的消灭而消灭。因而，行政担保行为并不是一种独立存在的行政行为，而只是一种附属性行政行为。三、行政担保的适用一行政担保的适用范围行政担保可适用于人身义务的履行保证。例如，治安治理中被裁决拘留的人在提供一定方式的担保后，接受拘留的义务可暂缓履行。行政担保也可适用于财产义务的履行保证。例如，海关法行政处分施行细那么第21条规定，“关于无法或者不便拘留的物资、物品或者运输工具，海关能够向当事人或者运输工具负责人收取等值保证金或者抵押物。行政担保可适用于作为义务即行政法标准要求相对人以积极的
10、方式作一定行为的义务的履行保证。例如，对海关监管中应交验有关单证的义务，进出境当事人由于法定缘故不能及时履行的，可向海关申请担保放行。行政担保也可适用于不作为义务即行政法标准要求相对人不作一定行为的义务的履行保证。例如，为了保证纳税人对不得转移、藏匿应纳税财产或应纳税收入义务的履行，税务机关有权要求其提供纳税担保。行政担保除了能适用于外部相对人义务的履行保证外，还能适用于内部相对人义务的履行保证。例如，在行政监察中，为了防止监察对象串供和消灭证据，监察机关可责令其提供担保。行政担保不同于民事担保。行政担保作为一种行政合同，只是行政主体借以实现行政目的的一种手段。它是在不损害公共利益的前提下，充
11、分尊重个人利益的一种制度。因而，尽管可适用担保的义务几乎是不受限制的，但行政担保的适用却又不能不有例外。我们认为，在以下两种情况下，不适用担保：保证履行的义务是应即时履行的义务。行政担保的实行，使得相对人能够暂缓履行其负有的行政法义务，从而防止或减少利益上的损失。因而，适用担保的义务必须是能暂缓履行的义务，即暂缓履行不致损害公共利益的义务。但凡应即时履行的义务，即只有立即履行才能维护公共利益的义务，如对即时处分、即时强迫措施等行为中所设定的义务和食品、药品操纵等行为中操纵危害发生、扩大的义务，都不能适用行政担保。担保所维护的利益是违法的个人利益。适用行政担保的目的之一，是为了尊重相对人合法的个
12、人利益。相对人非法的个人利益，不但不应得到尊重，相反响受剥夺。因而，在有可能使相对人牟取非法利益时，不能适用担保。对此，有关立法已予确信。例如，中华人民共和国海关关于进出口物资申请担保的治理方法中明确规定，以下情况海关不接受担保：第一、进出口国家限制进出口的物资，未领到进出口物资许可证件的；第二、进出口金银、濒危动植物、文物、中西药品、食品、体育狩猎用枪支弹药和民用爆破器材、无线电器、保密机受国家有关规定治理的进出口物资，不能向海关交验有关主管部门批准文件和证明的。二行政担保的适用条件行政担保尽管是一种意思表示一致而成立的行政行为，但双方主体所要到达的目的却是相反的。行政主体通过行政担保，加强
13、行政行为的可接受性是为了更好地维护公共利益。相对人通过行政担保，承诺履行义务，是为了保护本人的个人利益。这就决定了责令担保和申请担保在适用条件上的区别。一般说来，有以下情况之一的，行政法标准应规定由行政主体责令相对人提供担保：没有相应行政强迫措施能足以维护公共利益的。行政强迫措施的施行是为了维护公共利益，但不仅应基于需要，而且应具有法律依照和现实可能。假设行政主体无权或难以施行行政强迫措施时，那么只能通过行政担保来维护公共利益。例如，行政主体在查处内部行政违法渎职行为时通常不能对公务员的人身和财产采取强迫措施。但是为了防止有违法渎职行为的公务员串供或消灭证据和躲避、阻碍查处行为的发生，能够责令
14、该公务员提供行政担保。再如，在打算生育治理领域，通常也是难以对不履行打算生育义务的相对人采取人身和财物的强迫措施的，但却能够采取行政担保，以实在保证相对人履行打算生育义务。行政强迫措施的标的物难以保管的。在行政强迫措施的标的物，作为证据保全作用已经完成，但是否应予没收、销毁、退还等有待查证、处理，行政主体保管该标的物需花费一定的人力、物力、财力并有可能灭失、损坏时，也可责令相对人领回并责令其提供等值的担保。相对人不愿担保的，行政主体有权变卖该标的物，留置抵押。一般说来，有以下情形之一的，行政法标准应规定同意相对人申请担保：设定义务的行政行为被申请复议或提起诉讼的。行政行为是行政主体维护和分配公
15、共利益的一种意思表示，具有意思先定力、公定力、确定力、拘谨力和执行力。行政行为的这种法律效力不受相对人意志的否认。因而，相对人不服设定本人义务的行政行为而申请复议或提起诉讼，并不能中止行政行为的法律效力。这是由以公共利益为本位的利益关系决定的。但是，由于各种各样的缘故，行政主体的意思表示并不一定都是公共利益的真实表达，对公共利益的分配并不一定合理、公正。当行政行为被申请复议或提起诉讼时，它表达公共利益的真实性和对公共利益分配的公正性已遭到极大疑心，从而有待审查，并有可能被撤销或变更。因而，为了防止并非表达公共利益从而损害个人利益的行政行为，为了对正确的行政行为加强可接受性，有必要暂缓履行义务。
16、但暂缓履行义务不能损害公共利益，因而应予担保。行政复议条例第39条和行政诉讼法第44条的规定确实是上述理论的例证。行政强迫措施限制人身自由的。人身自由，是相对人之因而成为人的一种重要利益，在被损害时具有不可恢复性。行政主体采取这种行政强迫措施并不是目的而是手段，是为了保障行政执法活动的顺利进展或实现已生效详细行政行为的内容。在相对人提供可靠的担保时，不实行这种行政强迫措施也能到达目的。因而，对这种义务的履行，应同意相对人申请担保。例如，依照我国海关法的受权，海关对走私违法行为人能够施行24获48小时的行政拘留这种强迫措施，但假设有具备一定社会阻碍、资信实力良好的第三人向海关出具保函，保证该当事人随传随到，积极、如实协助海关调查，并愿意承当由此引起的法律责任，海关可在案件主要事实根本查清，不阻碍办案的前提下，同意当事人保释。行政强迫措施的标的物为相对人消费和生活所必需的。为了保障行政执法活动的顺利进展和已生