1、内设机构对外签订合同内设机构对外签订合同企业应对其内设机构的对外行为承当法律责任石胜利与西安翔峰建筑工程建设工程分包合同纠纷一案【问题提示】企业内设机构使用企业的资质及公章对外承揽工程中发生的民事纠纷应由谁担责？【要点提示】企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和鼓励机制。本案中的第八项目经理部是翔峰公司内部一个生产职能部门，翔峰公司与其签订承包经营合同，允许其使用公司的资质及公章对外承揽工程，因此翔峰公司就应对第八项目经理部的对外行为承当法律责任。【案情索引】一审：西
2、安市临潼区人民法院临民初字第89号二审：西安市中级人民法院西民四终字第280号【案情】原告石胜利，男，1955年2月27日出生，汉族，农民，住西安市临潼区骊山街道办事处陈沟村郭庄组。被告西安翔峰建筑工程，住所地：西安市阎良区阎临路北屯段东侧。(以下简称翔峰公司)法定代表人张秦顺，该公司经理。原告石胜利诉称，XX年8月份，被告承包了西安市临潼动力鼓风新厂房工程，经理部负责人刘增良和中介人刘文兴和我签订了厂房的灰土、素土工程，并承诺至工程正负零时付款，但至今未付。经屡次催要无果，现诉至法院，要求被告支付灰土、机械费13898元。被告翔峰公司辩称，该公司第八项目部的公章从未外流，原告所持欠条上的公章
3、经鉴定，与该公司第八项目部的公章不一致，被告与第八项目部系挂靠关系。故原告诉称的行为是其与刘增良的个人行为，被告对刘增良的个人行为不承当责任。一审法院经审理查明：XX年8月份，被告第八项目部承包了西安动力鼓风新厂房工程，第八项目经理部负责人刘增良之兄刘文兴时任该工地工长。刘文兴与原告口头约定将其施工的西安动力鼓风建设工程中的局部根底灰土、素土工程分包给原告。并约定工程至正负零时，由被告第八项目经理部将土方、机械费一次付清。后原告组织人员、机械进行施工。当年8月底完工，9月22日，刘文兴给原告书写收土方条，载明：50型车移土方量总方量3130立方米，每方3元，计人民币9390元，50型车工作时间
4、22小时10分，每小时170元，计3768元，共计13158元，并加盖被告第八项目经理部公章。XX年12月8日原告起诉至本院要求被告清付欠款。审理中被告以XX年9月22日收土方条上所盖的公章系假公章，申请对公章真伪进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，结论为：检材中盖的“西安翔峰建筑工程第八项目经理部印文与样本中同名印文不一致。庭审中，原告将其诉讼请求变更为收土方条所记载的13158元。【审判】一审法院认为：被告第八项目经理部工长刘文兴以第八项目经理部名义与原告口头约定局部素土、灰土施工工程，后又经第八项目经理部负责人刘增良在收土方条上盖公章确认，且该工程亦是被告第八项目
5、经理部实际施工的工程。故原告有理由相信刘增良有代理签订双方施工合同的权利，加之原告也已实际完成了施工合同义务。故被告第八项目经理部应承当清付工程款的义务。由于被告第八项目经理部不具有承当法律责任的能力，其责任依法应由其归属的法人被告承当。故原告要求被告支付工程款的主张符合法律规定，本院予以支持。原告对诉讼请求变更为收土方条所记载的数额，符合法律规定本院予以准许。被告辩称第八项目经理部与其是挂靠关系，并提供了刘增良与其签订的承包经营合同。经本院审查认为第八项目经理部系被告内部机构，其提供的承包经营合同进一步证明其并非挂靠关系。被告辩称刘增良与原告的行为是刘增良的个人行为，不应由被告承当责任。然而
6、刘增良与原告间的施工合同是以被告第八项目经理部的名义约定的，加之分包的工程亦是被告第八项目经理部施工的工程。被告抗辩刘增良的行为是个人行为，既不符合法律规定,也不符合实际情况，故对其辩白本院不予采信。司法鉴定虽肯定收土方条上的印文与被告提供的印文不一致，但该结论并不能否认收土方条上刘文兴签名及该收土方条形成的真实性，进而不能否认收土方条的真实性，故对被告以公章系伪造，其不应承当责任的辩白，本院不予支持。遂判决：西安翔峰建筑工程在判决生效十日内支付石胜利土方费、机械费共计13158元。案件受理费147元,鉴定费1500元，由西安翔峰建筑工程负担。宣判后，被告翔峰公司不服，上诉至西安市中级人民法院
7、，请求撤销原判。二审法院查明，原审判决认定事实属实。二审法院认为，翔峰公司与以刘增良为项目经理的第八项目经理部签订承包经营合同，由刘增良承包经营第八项目经理部，使用翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，第八项目经理部系翔峰公司的内部机构，并非独立法人，因此翔峰公司应当对第八项目经理部的对外行为承当法律责任。石胜利承揽的是第八项目经理部施工工程的局部项目，刘文兴系该项目部经理刘增良之兄，亦是工地工长，由其出具的收土方条应是有效的。该条据上加盖的公章虽经鉴定与承包经营合同上公章印文不一致，但有刘文兴在该条据上签名，石胜利并无能力分辨公章的真假，其有理由相信刘文兴是代表第八项目经理部出具的条据，而第八项
8、目经理部的民事责任那么应当由翔峰公司承当。因此翔峰公司上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128元，由翔峰公司负担。【评析】从立法目的的角度，对建筑企业实行资质管理，是保证工程的质量和安全，至于企业内部组织以何种模式开展经营管理，由企业自主决策。但是在实践中，对“内部承包和“挂靠经营该如何认定？本案的第八项目经理部与翔峰公司是何关系？到底该由谁来对原告的工程款承当支付责任？第八项目经理部能否作为本案的被告参加诉讼？笔者先从内部承包和挂靠
9、施工的定义和特点来分析：一、内部承包和挂靠施工的定义及特征1、内部承包企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和鼓励机制。内部承包合同具有如下特征：内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质；内部承包人必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构；企业既可以对外承揽工程后指定内部承包人施工、也可以授权内部承包人对外承揽工程施工；内部承包人向企业缴纳管理费。其法律后果是由企业对内部承包人的对外行为承当法律责任。2、挂靠施工挂靠是建筑行业的俗语，对建筑行业来说就是不正当竞争。
10、挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的特点如下：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级证书；挂靠人借用被挂靠的施工企业的名义对外进行承揽工程和实际施工；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费，该被挂靠的施工企业只是收取“管理费而不实施管理。其法律后果为：挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错大小对发包人
11、承当责任，并承当连带责任。本案中的第八项目经理部与翔峰公司为实现一定的经济目的签订内部承包合同，以翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，根据内部承包合同的内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质且必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构的规定，那么第八项目经理部属于翔峰公司的内部机构。既然认定第八项目经理部是翔峰公司的内部机构，那么其就不是独立的法人，不能对外承当民事责任，而应由翔峰公司对第八项目经理部的对外行为承当法律责任。二、第八项目经理部不能作为本案的被告参加诉讼并承当责任民事诉讼法第四十九条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释
12、40条对“其他组织作了进一步的明确，指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，并对其他组织作了分类分项列举和兜底概括。司法解释41条对法人非依法设立的分支机构又作了特别规定。民法通那么在民事责任篇对公民、法人承当民事责任作了一般性的规定，但在违反合同及侵权的民事责任如何承当中只使用了“当事人的称谓，即公民、法人作为当事人承当相应的民事责任。本案中，第八项目经理部虽不具备法人资格，但其并不属于其他组织列举的范围，其只是翔峰公司的内设机构，因此不能作为当事人参加诉讼，同时也不能对外承当民事责任，只能由设立第八项目经理部的翔峰公作为当事人参加本案诉讼并对第八项目经理部的对外行为承
13、当民事责任。三、笔者的几点建议建筑业是一个高风险与高收益共存的行业，为营造市场公平竞争秩序，保障市场经济健康有序运行，就要使双方权利义务具有明确性和稳定性，这样既可防止第三人上当受骗，又可防止了承包合同的朝令夕改。1公示内部承包合同内部承包属企业重大经营行为的调整，应提交公司股东会或权力机构作出决议。企业应将内部承包合同作为决议的附件，供公司内、外查阅。有条件的企业还可将该决议进行登记，那么，内部承包合同就有了公示性，对第三人产生一定的对抗力。2共同利益，共担风险内部承包只是“分居而非“分家，共同合作是抵御外部风险的最正确方式。“兄弟阋于墙，外卸其侮，是对内部承包各方的最根本要求。内部双方都应
14、根据建筑业的特殊性，参照国、内外的成功经验，完善好工程担保和保险，分散各自的风险。3、不要让内设机构成为监管盲区设立内设机构现象主要表现在“登管相离或“登管不分。按照公司法的规定，公司登记机关是公司的管理机关，应承当监管责任。事实上一些的经营场所以“内设机构这种形式从事生产经营活动，而公司登记机关对此情况全然不知或知之甚少，形成了“登管相离的状态，并由此带来了“只登不管、“只管不登等诸多问题，由于法律没有明确规定，内设机构成为监管盲区。公司登记机关应加强监管责任，防止发生不必要的纠纷。企业法人的分支机构对外签订合同是否有效？企业法人依法设立并领有营业执照的分支机构，其签订的合同有效，发生诉讼时
15、，将分支机构及企业法人共同列为诉讼主体，首先由分支机构所有财产对外承当民事责任，缺乏局部由企业法人承当清偿责任。企业法人内部未领取营业执照，且未经法人授权的分支机构，不具有民事主体资格，其对外签订的经济合同应确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为，应确认有效。领取营业执照的企业法人分支机构或职能部门，依该企业法人在工商部门备案的章程有权以自己的名义对外进行民事活动，其对外签订的合同应视为企业法人所签的合同，行为有效。在签订立合同之前，我们第一步应该做的就是审查合同对方当事人的主体资格，确定他是否有签约能力，这是非常关键的，因为法律规定和无签约能力的人签订的合同不生效力。合同法第二条规定的签约能力的合同主体只能是自然人、法人、其他组织，实践中我们的合同对方当事人经常不是法人，而是法人的分支机构或职能部门，按照上述条文，除非它们符合“其他组织的条件，否那么合同将会无效，这时我们必须清醒地认识到其中的风险。是否有营业执照是合同是否有效的关键。合同法，没有对“其他组织给出明确的范围，因此我们只能参照其他法律。最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见第40条列出了9种“其他组织，其中包括“法人依法设立并领取营业执照的分支机构因此，可以认为只要对方有合法有效的营业执照，就是符合合同法第二条的要求；如果对方没有营业执