1、国内劳动合同制的缺陷与改善 一、现状 事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些权利和义务达成协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。在实践中，主要有以下几种情况： 1.自始未签订书面劳动合同。尤其是在一些临时用工单位，无固定用工期限的招工大多仅凭口头协议。 2.原劳动合同期满，用人单位与劳动者未以书面形式续订，但劳动者仍在原单位履行劳动义务，享受劳动权利。 3.用人单位对劳动合同试用期条文产生误解，采取口头约定试用期，试用期内不签订书面劳动合同，等试用期满后再决定是否书面订立劳动合同。 4.在原劳动关系未解除前，劳动者未经用人单位同意，在其他用人单位实
2、际就业。主要有以下两种情况：第一，兼职。劳动者与一用人单位订立劳动合同，领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职，领取报酬，形成兼职劳动关系。第二，下岗再就业。随着近年来企业改革的不断深人，许多企业出现了下岗职工。这些职工虽已不在原企业从事劳动，但其仍为原企业职工，企业仍然为他们支付根本生活费。如果下岗职工在与原用人单位保存劳动关系期间，又在其他用人单位进行有偿劳动的，那么也形成了事实劳动关系。 二、缺陷 造成这种事实劳动关系大量存在的主要原因是我国现行的劳动合同制度存在着以下缺陷： 1.没有规定与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的义务。我国劳动法中没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位
3、一方还是当事人双方，劳动部的有关解释认为事实劳动关系不符合法律规定，当事人双方应尽快补签劳动合同或终止劳动关系。还规定，有固定期限的劳动合同期满后因用人单位方面的原因，未办理终止或续订手续而形成的事实劳动关系，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，续订合同。此规定虽对签订合同的义务在认识上有了进步，但范围太窄，对于应如何处理从未有过书面劳动合同的事实劳动关系以及原劳动关系未解除时形成的新的事实劳动关系没有涉及。 2.劳动合同签订程序方面的规定操作性不强。这主要表现为：（1）对于劳动者进人用人单位工作后，用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同，法律上无明确规定，使用人单位没有
4、紧迫感;（2）没有建立起劳动合同的登记申报制度。无登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用工悄况不了解，将无法对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。 3.对成心拖延，不和劳动者签订劳动合同的用人单位的强制力缺乏。劳动法第98条规定，用人单位“成心拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。1995年劳动部“关于违犯劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法第2条规定：用人单位成心拖延不订立劳动合同，即招用后成心不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后成心不及时续订劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。这两个规定的漏洞在于：（1）没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订
5、合同，在实践中难以认定用人单位“拖延;（2）没有规定赔偿的范围。这样就使得劳动者难以运用法律来保障自己的合法权益。劳动合同制度存在的这些缺陷，造成了实践中大量事实劳动关系的存在，引起的危害是很大的：事实劳动关系性质不清，在实践中易引起纠纷，而一旦进行诉讼，因为没有书面形式的劳动合同存在，给司法机关和仲裁机关审理案件造成了极大的困难。一方面，依据劳动法条文可以认定，事实劳动关系是一种无效劳动关系，但这样易造成用人单位躲避法律上的强制义务，例如不支付劳动报酬，不缴纳劳动保险费用等。另一方面，劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法假设干问题的意见第2条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，
6、只要形成了劳动关系，即在事实上已成为该企业、个体经济组织成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。这实际上又认可了事实劳动关系的有效。如依据该条，那么当事人双方只需补签书面劳动合同及相关手续即可。但在补签合同之前的非法用工期间，因没有劳动合同，用人单位往往无视甚至侵犯了劳动者的合法权益，而法律并未规定补签合同的溯及力问题。所以，对劳动者合法权益的保护仍有诸多漏洞。 三、完善 为了解决上述问题，笔者认为，应对劳动法中有关劳动合同的制度加以完善。 1.明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。如果不采用法律的强制性规定，一些用人单位可能由于利益的驱使会以不签订劳动合同的方法侵犯劳动者的合法权益。
7、2.完善签订劳动合同的程序。首先，明确规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限。其次，建立起用人单位劳动合同的登记制度。由用人单位设立职工情况登记簿，记载职工的个人情况，进人单位的工作时间，离开单位的时间、原因等。最后，建立劳动合同申报制度。要求用人单位应在签订完劳动合同后将其报送到劳动行政部门备案，便于劳动行政部门对用人单位进行监督。 3.充分发挥工会在签订、执行劳动合同时的指导、监督作用。要求用人单位与劳动者签订劳动合同时，必须有工会在场，通过工会协调用人单位与劳动者之间实力悬殊的情况，使双方保持力量均衡，打破用人单位签约时的绝对权利，真正作到平等、自愿，从而充分保护劳动者的合法权益。在
8、签订劳动合同后，要求用人单位将劳动合同送至上级工会备案，以发挥工会监督劳动合同执行的职能。 以上几个方面的措施是对劳动合同制度的补充和完善。但对于业已存在的事实劳动关系，应区别情况，采取不同的救济措施予以处理。第一，对于自始未签订书面劳动合同的，只要用人单位和劳动者都实际履行了各自的权利和义务，且没有其他违法行为的，应认定为有效的劳动关系。第二，对劳动合同期满后未续订劳动合同的，双方意思表示一致，继续履行各自的权利和义务时，应认定是前一劳动合同的继续履行。第三，用人单位对劳动合同试用期条文产生误解的，只要在试用期间双方均对对方表示满意，愿意继续履行各自权利和义务时，应认定为有效的劳动关系。第四，下岗职工再就业形成事实劳动关系的，依据劳动法第99条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带责任。从这一条文看，法律不允许劳动者同时有两个劳动关系。而且下岗职工与原单位之间只有形式上的劳动关系存在，双方并未实际履行各自的权利义务，劳动关系的实质已不存在，下岗职工只是从原单位领取政策所赋予的根本生活费而已，因此，应依据劳动法第26条第3款、第27条的规定：解除已再就业的下岗职工和企业之间的劳动合同。这样就解决了下岗职工再就业以后同时存在两个劳动关系的问题。 第6页 共6页