1、天道酬勤工程合同履约阶段的法律风险防范对策分析辛庆波摘 要：伴随社会经济的迅速开展，工程建设行业取得了显著的成绩。合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，具有法律效益，受法律保护。工程合同与一般合同不同，其涉及金额更大、履行时间更长、合同内容专业性更强、订立程序更为复杂，在整个合同履约阶段往往会涌现出了大量法律风险问题，如何躲避、防范此类法律风险，不仅要具备扎实的法律专业知识，更要有丰富的实践经验。本文针对工程合同履约阶段程转包、工期延误、工程审计等风险问题进行了深入分析，并在此根底上，提出了合同履约阶段防范法律风险的对策，以期更好地保障合同双方的合法权益。关键词：工程合同；
2、法律风险；防范对策1 合同履约阶段法律风险识别1.1 工程转包的法律风险目前，建筑施工上工程转包现象较为常见，转包是指通过招投标的方法，承包人签订了工程建设承包合同，但未按照合同的权利义务进行施工，而是全部或分标段的形式将合同项下的工程转给他人。一般来讲，转包界定主要看2点，第一，是否具备隶属关系；第二，是否包含全部合同内容。例如A公司将承包的工程工程转给了自己的下属公司分公司，该行为属于一种施工组织形式。假设将建设工程转给不是自己所属子公司或没有隶属关系的公司，那么可看做是转包。此外，假设仅将合同中工程的一局部转让给他人，那么被称为分包。按照相关法律规定，上述行为均属于合法。但假设承包人非法
3、转包、违法分包，或借用有资质公司进行建设工程合同的签订，那么以上行为所签订的合同被视为无效，且属于一种法律后果。假设出现工程转包行为，那么企业所面临的法律风险包括3条，1合同归于自始无效；2将全部没收非法所得；3工程价款权利受到限制。1.2 工期延误的法律风险相比其他工程，建设工程的特点为周期长、施工复杂、技术要求高、不确定因素多等，这些特点均会增加合同履约阶段的法律风险，尤其是因工期延误等产生的纠纷极为常见。工期争议问题也是现阶段工程合同纠纷最多的问题。由于工期延误，可能带来的主要法律风险如下：1承包人的履约保证金被没收。设立履约保证金的根本目的是为了履行债务做的一个担保，假设合同一方违约，
4、履约保证金将成为另一方损失的一种补偿方式。在建设施工中，多以保函违约金作为履约保证金。目前，关于履约保证金法律并未给出明确规定，按照民事领域约定优先的原那么，“有约定从约定，无约定从法定，应根据双方合同的约定内容看是否可以没收履约保证金，由此可见，在施工过程中于承包单位来讲，履约保证金是其主要面临的风险。2承包人需承当逾期完工违约金。假设因承包方原因未按合同约定按期完成施工，那么需根据监理单位的相关规定，由承包方及时制定合理方案，采取有效方法，加大进度赶工期。这种情况下，承包方需承当赶工措施费，还要进行逾期违约金的支付。目前，争议点在于能否同时适用逾期完工违约金和履约保证金，结合大量案例情况分
5、析，笔者认为根据合同法相关条例，当事人可选择赔偿损失或请求支付违约金中的一种形式对自身损失进行弥补。设计履约保证金的初衷是为了对履约方的一种损失补偿，并非定金，为此，履约方应根据违约所带来的损失大小，合理选择补偿方式，假设履约保证金仍无法大到达补偿目的，可同时请求支付逾期完工违约金。1.3 工程审计的法律風险根据审计法规定，国有资金投资工程应开展审计，但在现实生活中，审计权限已出现滥用现象，尤其是业主方多以行政审计、内部审计为理由，不支付工程价款。在施工中，承包方面临的审计问题较多，因此，对审计法律体系、审计效力进行深入研究，可对工程施工法律风险进行有效防范。因审计主体不同，可分为三个不同的层
6、次，即国家审计、内部审计、社会审计。审计类型不同，那么其结论的约束力也存有差异，尤其是国家审计机关的结论是否具备法定约束力目前还存有很大争议，关键要对审计结论的法律性质进行区别与识别。笔者认为，在国家建设工程中，国家审计机关所出具的审计结论，具有法定约束力。按照合同法规定，在不违反法律、行政法规的强制性规定下，按照民法自治原那么，双方约定有效，可根据合同自身的约定确定双方权利与义务。换言之，可将国家审计机关的审计结论作为工程合同中工程款结算方式的重要依据，同时也可以第三方即社会审计结论为依据，按照合同约定进行双方工程决算价款确实定。2 工程合同履约阶段的法律风险防范对策2.1 注重过程控制在工
7、程工程实施过程中最常见的两个变化因素为变更、索赔，为此，针对此类问题需加大力度做好节点控制，并保管好相关证据。如在合同变更处理中，假设需进行工期、进度方案调整，先要由监理单位与合同双方协商，在对工期、节点目标要求协商确定的根底上，需要对各方协商出来的赶工措施、费用补偿等产生的各种资料进行妥善保管，主要包括会议纪要、签证单等。在索赔处理时，假设因某方原因，造成工期延误、窝工等现象，应及时保存相关依据，如现场记录、签证等，及时提出索赔，并在月进度款内表达，要求支付。2.2 明确管理权限在审计过程中，需涉及征求发包、承包方意见的流程，因此，提升工程管理的整体水平，也是审计核减的有效方法。而工程水平的
8、上下又与人力资源配置是否合理密切相关。在工程工程实施中，要求重视复合型人才培养，要求不仅具备较高专业能力、管理能力，还要熟练掌握审计流程及熟知法律知识，在整个审计流程中必须对管理人员的职责权限加以明确，从而更沉着地解决审计过程中所面对的各类核减理由。2.3 严格执行合同工程合同类型多、内容差异大、合同条款复杂，所有合同履行的方式、过程都存在一定区别，在签订合同时，还会产生大量书面资料，而在整个建设施工的过程中，同样会产生大量和合同相关的书面资料，也就是说，在整个工程合同履行阶段，所涉及的合同，所要遵循的合同多而复杂，为有效控制合同履约阶段的法律风险，必须采取措施进行科学管理。合同不仅是工程价款结算的依据，还是审计工程价款的依据，是双方签订具有法律效益的书面协议。在合同中，不仅包含建设施工合同，还包括招标投标文件、工程签证单等。也就是说，不管是工程量计算方法，还是修正价格的相关条件，还是采购物资或临时增加工程等等，上述各类规定均需要严格按照合同约定条款执行。尤其是在和行政审计交涉时，应强调是严格按照行政许可的前行为实施的履约过程。为强化贯彻工程部贯标流程，必须对合同各项条款约定认真履行，重视合同交底，根据合同约定全面落实双方责任与义务。