1、国际货物买卖合同中的根本违约制度探析【摘要】根本违约制度是联合国国际货物销售公约的一项重要的基本制度。在本文中，首先对根本违约制度的基本内涵和历史发展过程进行了介绍，然后介绍不同国家、不同法系对于根本违约制度的法律规定，最后对根本违约制度进行合理性的分析以及客观的评价。 目录一、 根本违约制度的基本内涵1、根本违约制度和预期违约制度的概念1、根本位违约制度的起源及其发展1二、 根本违约制度的法律规定2 联合国国际货物销售合同公约下的根本违约制度2 1、根本违约制度的基本释义2 2、根本违约制度的法律后果2 3、根本违约制度的救济措施3 、英美法系下的根本违约制度3 1、英国法对根本违约的规定3
2、 2、美国法对根本违约的规定4 、大陆法系下的根本违约制度4 1、德国法对根本违约的规定4 2、法国法对根本违约的规定4 、我国合同法中的根本违约制度4三、 对根本违约制度的合理性分析5参考文献6联合国国际货物销售合同公约自实施以来，对国际货物贸易买卖关系的调整起到了重要的作用。根本违约制度作为该公约的一项基本制度，对于协调双方当事人之间的关系，督促其各自履行义务起到了不可或缺的作用。因此，对于根本违约制度的研究就显得十分必要。在本文中，就根本违约制度进行了简单的分析。一、 根本违约制度的基本内涵、根本违约制度和预期违约制度的概念。 根据联合国国际货物销售公约第25条的规定，根本违约，是指一方
3、当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。由此我们可以看出，CISG公约中对根本违约制度的责任承担持非常严格的态度。预期违约的基本含义是合同成立后，尚未达到合同履行的期限前，一方当事人拒绝履行或者不能履行合同约定的义务时，对另一方当事人提前进行救济的一项法律制度。该制度起源于英美法系，也是英美法系所独有的制度。由于这项制度具有非常明显的优势，在很多国家的法律体系中被认可，尽管目前各界对这项制度充满争议吗，但是并不能阻碍该制
4、度的不断完善和发展。 裴媛：联合国国际货物买卖销售合同公约中的预期违约制度探究：【硕士学位论文】，厦门大学，2009年4月。、根本违约制度的起源及其发展。从罗马法时期，就出现了根本违约制度的原型 徐玉梅：根本违约论以合同义务理性化发展为视角，法律出版社，2013年10月第一版，第57页。最早在英国判例法中可见根本违约的概念，虽然在1851年Ellne对Topp的起诉案中就已经产生了根本违约概念。但是根本违约制度的确立是从1857年的波萨德诉皮尔斯案以后才真正确立 王利明：论根本违约与合同解除的关系J，中国法学，1995（3）。从十九世纪开始，英国法院根据合同条款的性质以及重要程度不同，将合同条
5、款分为“条件”与“担保”两种。“条件”可定义为一个允诺，构成合同的根本性的基本条款，违反条件条款，即触动了合同的根基，那么受害方有权解除合同。而“担保”相对于“条件”来说则处于次要的地位。“担保”为非致命条款，违反它不产生撤销权，只能起诉主张所受的损失的损害赔偿。 徐玉梅：根本违约论以合同义务理性化发展为视角，法律出版社，2013年10月第一版，第64页。在对违反的“条件”进行定义的时候，经常会用到“动摇合同根本”、“根本上违反了合同”以及“完全没有履行合同”等各种说法进行描述，正是基于这些用于，才逐步建立起“根本违约”的学说。上个世纪初期，在交易中开始广泛应用格式合同，因此促进了契约自由理论
6、的巨大发展。交易双方在格式合同中通常都会规定相关条款以免除自身的责任，例如“本公司概不负责”、“本组织不承担任何责任”等用于，与合同公平原则是相违背的。基于这种情况，上世纪中叶，英国在审理案件的时候，法官基于判例法寻求一种可以体现合同公平原则的法律制度，旨在通过该制度实现契约自由的平衡以及对免责条款滥用进行限制。美国合同法基本上沿袭了英国法的制度，采用两分法，违反条件的合同为“重大违约”，违反担保则构成为轻微违约。大陆法系上虽然没有明确规定根本违约这一概念，但债务不履行则是对于根本违约制度的体现。二、 根本违约制度的法律规定、联合国国际货物买卖合同公约下的根本违约制度。 1、根本违约制度的基本
7、释义 CISG公约第二十五条对根本违约制度进行了详细规定（本文在开篇已作解释，在此不多赘述）。CISG公约的确立，促进了国际贸易的进程和发展。CISG公约充分参考了英美法系中的合同法原则，对单纯参考大陆法系合同法原则而设计的海牙规则有实质性的突破。但是与英美法系不同的是，CISG公约对根本违约的判定是基于违约程度不同而进行的，也就是CISG公约是遵从“结果主义”进行根本违约判定，完全舍弃了对“条款主义”的遵从。 根本违约主要采用以下关键词予以规定：breach of contract obligations; detriment; substantially to deprive; fores
8、eeability 。 徐玉梅：根本违约论以合同义务理性化发展为视角，法律出版社，2013年10月第一版，第74页。从CISG公约对根本违约制度的概念的规定我们可以分析出根本违约采取了严格责任制度，而且还是无过错责任原则，其判断根本违约的标准主要有：一是当事人一方有违约行为；二是，有违约行为的当时造成的损害结果已经将对方当事人依据合同约定而可以预期的利益全部剥夺，达到最严重的损害程度；三是违反约定的当时在实施违约行为时已经预知可能产生的后果，或者是与其有同等资格和身份的合理正常人在同等条件下可以预知该损害的发生。我们可以看出CISG公约在判定根本违约的构成要件时，从主观和客观两方面进行了判断。
9、将违约的程度以及造成损害的后果作为客观要件，也就是形成了对另一方当事人依据合同可以预见收益的实际剥夺。而这里的“实际”就是根本、实质以及最为主要的内涵。 陈安生主编：涉外经济合同的理论与实务，中国政法大学出版社，1994年版，第224页。主观要件是指可预见性标准。 2、根本违约制度的法律后果根本违约制度导致的法律后果主要有解除合同、风险转移和免责条款的阻却。根本违约对解除合同的影响并不是单方面的，一方面解除合同是基于根本违约而实现的，但是另一方面，根本违约又限制了合同的解除。一方当事人实施了根本违约的行为，使另一方当事人的合同目的落空，所期待的利益不能得到实现，当然有权解除合同。当然，只有发生
10、根本违约的情况，受损害一方才有权解除合同，对于一般违约情况，如延迟履行等，若非违约方表示可以接受，则不能要求解除合同。再者，若是在任何违约的情况下都允许解除合同的话，有悖于合同双方当事人订立合同的目的。因此，如果违约方可以继续履行合同，同时，另一方也同意其继续履行合同的情况下，应尊重双方的意愿继续履行合同，而不是强制解除合同，将合同关系消灭。 王利明：论根本违约与合同解除的关系，载中国法学，1995年第3期。CISG公约第70条规定了卖方根本违约对风险转移的影响。货物如果已经交给买方处置，那么自买方不收取货物从而违反合同时起，风险将转移给买方。但是在卖方根本违约的前提下，既使当前的风险已经认定
11、为买方承担，但是由于卖方根本违约，仍然要承担标的物的风险损失。买方并不需要承担该责任。根本违约有阻却免责条款的效力。原则上，当发生根本违约的行为时，不应当使用该免责条款为由寻求免责，因为根本违约所侵犯的是非违约方的所期待得到的利益，若允许使用，则违约方可任意侵犯非违约方的权利，则有失公平。但是，商事合同中的交易双方处于自愿达成合意，通过准确无误的格式合同用语订立的相关免责条款，是双方真实意思的具体表现，可以认为双方当事人自愿达成了合同风险的分配约定，这种情况并不违背公平原则，所以在实践中应当遵从当事人的意愿，认定免责条款有效。 参见韩世远：论根本违约，载梁慧星主编民商法论丛（第 13 卷），法
12、律出版社 ，1998 年版，第 99页。3、根本违约制度的救济措施根本违约制度的救济措施分为损害赔偿和宣告合同无效两种。CISG公约规定了买卖双方均可以宣告合同无效。如果卖方在合同约定的时间内不履行他应当履行的义务，就是根本违约，买方可以宣告合同无效；在合同约定的时间内，买方没有履行其货款支付义务，形成了根本违约，卖方有权解除合同。CISG公约对损害赔偿责任在其第74条中做出明确规定：合同双方中的一方当事人如果违约，应当承担对守约当事人的损害赔偿责任，责任范围为守约方实际遭受的损失，包括守约方可以预见的收益。当然，损害赔偿有一定的限度，为约定合同是知道或者应当知道的情况所能预料到的损失。 、英
13、美法系下的根本违约制度 1、英国法对根本违约的规定英国法的根本违约制度从“条款主义”逐步发展到了“结果主义”。最初在19世纪，英国法院将合同条款分为“条件”和“担保”。违反“条件条款”，是对合同义务的不履行，构成根本违约；违反“担保条款”，则只能够就损失请求损害赔偿。随着英国法律制度的不断健全和完善，出现了中间条款，该条款属于条件和担保之外的第三种新条款类型。那么违反中间条款会不会导致根本违约，则是根据违约后果进行判定，也就是说，即使存在一方违反中间条款的情形，但是违约的后果没有产生大范围的重要影响，也没有动摇合同的根基，那么就不能认定为根本违约。但是如果违反条款造成了严重后果，动摇了合同的根
14、本，那么不管违反的是哪种条款，都可以认定根本违约的产生，此时守约方就有权解除合同。 肖静：试论联合国国际货物销售合同公约中的根本违约制度：【硕士学位论文】，中国海洋大学，2014年6月。2、美国法对根本违约的规定 美国法将违约分为违反条件的重大违约和违反担保的轻微违约。美国合同法重述回避了“根本违约”的概念，在美国合同法重述（第 2 次）中，采用了“实质上不履行”的概念，形成重大违约需要考虑以下几种因素：（1）违反合同并对另一方可预见利益损害的程度；（2）违反合同造成的守约方损失中，哪些部分可以被合理弥补；（3）守约方解除合同的行为会对违约方造成多大的损害；（4）合同违约方是否具有弥补损失的能力，其可信度有多高；（5）违约方是否属于善意违约，在多大程度上符合公平交易原则。 徐罡等 ：美国合同判例法(M，法律出版社,1999.140141。根据这个概念，会限制守约方在对方发生违约时解除合同的权利，避免合同解除权被滥用，造成更大的损失。法院在判断根本违约是否构成的时候，以违约行为是否对守约方造成重大损失为标准，实质上类似于英国法的结果主义。 、大陆法系下的根本违约制度1、德国法对根本违约的规定 大陆法系中关于根本违约并没有形成统一的概念和标准。德国法中，债权人解除合同是基于积极侵害权而进行的。判断是否应该解除合同，关键是要看合同继续履行会不会导致“不具