1、附随义务侵害与合同解除问题研究附随义务侵害与合同解除问题研究内容提要: 附随义务问题的研究随着德国“积极侵害债权”理论的出现而日益受到民法学者的重视。我国民法学界对此问题的研究也越来越多。但遗憾的是，多数研究只是局限于是否应该在肯定附随义务侵害下，合同主体可以进行合同解除这一层面。除此之外，其他一系列相关法律问题研究和展开的并不多。因此，在总结和研究德国民法相关立法和学理的基础上，着重于深入分析附随义务侵害发生后，合同解除的适用空间以及所可能引发的各种法律问题。期望可以对我国附随义务理论体系的建立以及相关司法实践的开展提供一些有益的参考。一、问题的提出现代债法的发展趋势表明，保障进人债务关系领
2、域之相关主体的完整性利益，越来越得到各国民事立法者的重视。这一趋势本身也是市场交易日趋复杂化、群体化、多样化背景下民事立法的必然发展，同时也是民法总则中诚实信用原则在债法领域的不断延续和深化。因此，不啻是满约定，而是更多地依据合同的目的和类型，以及双方的具体情况进行确定，因而对其进行精确的定义一直是理论界的难题。或许因为如此，很多学者在附随义务概念的使用上，一直存在混淆和模糊的状况，特别是学者中常常出现将附随义务与从合同义务、附随义务侵害与不完全履行进行交叉使用的情形。这种状况的出现，不仅对于附随义务理论体系的建立和明晰不利，而且也容易使民法初学者相对关法学理论的研习造成一定的困扰。因而，在展
3、开对附随义务侵害与合同解除问题的探讨之前，实有必要再次辨明附随义务概念的内涵与外延。正如上文所提及的，附随义务是民法诚实信用原则在债法领域的内在延伸和发展。其产生并不旨在对债权人给付利益的保障，而是着眼于合同主体既存利益或完整性利益的维护。因而，附随义务是在债务关系产生之初即伴随着主给付义务出现的，为了维护债务关系主体一方的既存利益，依照民法诚实信用原则而要求对方所负担的照顾性或保护性的义务。在合同之债中，由于合同主体的既存利益难以也不需要被合同双方所约定，因而附随义务的出现也就具有了内容多样性和个案解释性的特征。此外，附随义务的产生时点也具有不确定性和随机性的特征，因为在合同主给付义务产生后
4、的任何阶段，相关主体的既存利益都有随时被照顾和保护的必要。附随义务与合同主义务的区分通常比较明晰。在特定的合同中，合同主体也可以通过约定将一般意义下的附随义务提升为该合同的主给付义务。例如在咨询合同、保管合同、保安服务合同等类型中，传统归属于附随义务的照顾、保护、告知等义务便成为合同主给付义务的一部分。反之亦然。此外，违反合同主给付义务的行为也可能会同时侵害到合同的附随义务，从而在合同解除条件的适用层面出现法条竞合的问题。例如，出卖人向买受人交付的马饲料有毒，致使买受人的马匹发生死亡，即是典型的某一违约行为同时造成主给付侵害和附随义务侵害，从而使得债权人的履行利益和其他完整性利益均受到损害的案
5、例。此种情形下，应该允许债权人在合同解除的条件同时满足时，择一适用相应的法条。需要讨论的是附随义务与从合同义务的关系。从合同义务通常是依据合同的目的和类型，为了使债权人的给付利益得到最大程度的满足和实现，而要求债务人在主给付义务以外辅助完成的其他给付性义务。从该定义中不难发现，从合同义务针对的是给付利益本身，因而其内容与该合同设立的本旨息息相关。而附随义务指向的则是合同主体给付利益之外的其他完整性利益，诸如债权人既存的财产权益和人身权益。与从给付义务不同的是，附随义务并不是用于辅助和完善债权人可得的法益，而是用于维护其现有的法益。1也正因为如此，附随义务的内容通常与合同的原始给付关联性较弱。这
6、是区分附随义务与从合同义务的关键所在。2而两者的其他区别，例如是否具有可诉性以及赔偿范围的不同等都应该建立在上述核心区别之上。其次需要探讨的是，附随义务侵害与不完全履行的关系。不完全履行，通常是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。3不完全履行，在不同的文献中也被称为不完全给付、不良履行、不良给付、不当履行等。在讨论附随义务侵害与不完全履行的关系中，多数学者将前者作为后者的一种形态来理解，并认为其根源在于德国法中的积极侵害债权理论。例如，王泽鉴先生认为：“在契约成立后之履行期间，当事人之接触益为密切，更须尽其注意，避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时，应成立所谓之不完全
7、给付。”4张广兴先生也将债务人违反附随义务的责任界定为不当履行。5此外，依据韩世远先生的观点，附随义务的不履行，因有违于诚信原则，也可以构成不完全履行。6笔者对此种观点不能认同。从不完全履行的语义可以看出，其与设立债权债务关系本旨的履行利益（或原始给付利益）直接相关，即债务人所提供的给付与债权债务关系之目的不完全相符。此类行为在德国法上作为“非以负担的方式履行给付”，被规定于该国民法典281条和323条第1款第2项中。7此类行为实则履行障碍原因类别中的“瑕疵履行”。而附随义务则与主给付利益的完成关系较远，而与债之主体完整性利益的维护直接相关。换句话说，即便在主给付义务“完全履行”的场合，债务人
8、依然有可能违反其附随义务，对债权人的其他财产和人身利益造成侵害，而债权人在满足一定的条件下，也有权在此类场合主张（替代履行的）损害赔偿以及解除合同等。在德国债法现代化法改革的政府理由书中所专门提及的案例即是最好的说明：一名画家尽管可以正常地实施自己所承担的绘画工作，但他一再不可免责地使债权人房屋设施受到毁损。尽管此时画家完全可以实现债权人的履行利益，但由于其行为造成债权人物的损害并达到了一定严重的程度，故债权人有权直接向画家要求合同解除以及替代履行的损害赔偿。8因而，将附随义务侵害归类于不完全履行，不仅从各自的内涵上无法自然衔接，同时也容易对与此相关的一系列概念的使用产生混淆，不利于彼此的区分
9、。因此，笔者建议今后可以将附随义务侵害从不完全履行中分离，单独作为一种义务侵害的方式；同时将诸如“瑕疵履行”、“不完全履行”、“不良给付”、“不良履行”“不当履行”等概念整合，统一用“瑕疵履行”这一术语来表达“非以负担的方式履行给付”这种类型的义务侵害方式。9三、附随义务侵害下合同解除10适用的可能合同解除作为一种给付障碍情形下，合同主体摆脱合同主体义务的方式，被各国民事立法者以及国际和区域统一法重视。合同解除一方面为陷入履行困境的合同主体提供了重获“交易自由”的工具，为其尽快缔结下一个债权债务关系创造了空间；另一方面也存在着任意冲破合同“法锁”的约束，破坏“契约神圣”原则的风险。11因而设置
10、怎样的“门槛”来规制合同解除行为，成为各国立法者考量的重点，其也常常反映着各国法律政策的重心与倾向。合同解除在过去各国的民事立法和法学理论中，常以双务合同中双方互付牵连性义务为限。除此以外，在单务合同以及非牵连性义务的场合，合同解除则不予考虑或认为没有意义。至今也有学者坚持此一观点。12在德国法上，尽管其旧债法第325条和第326条对于合同解除作出了上述限制，但在其后陆续有相当多的判例和学说认定，即便在积极侵害债权的场合，仍有适用合同解除的余地。其中当然也包括了附随义务侵害的情形。13这一学说日后逐渐成为德国民法学界的通说，并通过2002年1月1日生效的德国债法现代化法，被正式规定在新债法的第
11、324条当中。此外，依据学者的总结，国际统一法判例也逐渐突破了上述界限，在一些特定的情形中允许合同因附随义务的侵害而被解除。14笔者认为，在合同履行的过程中的确存在某些情形，尤其是在与给付利益相距较远的保护性义务受到侵害的情形下，有必要赋予债权人合同解除权，以充分保护其既存利益的完整性。但考虑到与“契约神圣”原则的协调，此时的解除权须在严格的条件下方有实现的可能。四、附随义务侵害下合同解除的适用条件1.合同的有效成立只有在合同有效成立的前提下，才可以谈到合同解除的问题。在合同成立之前，相关债务关系的结束为合同撤销等民法制度所调整。对于有效成立的合同是否以双务合同为条件，存在不同的看法。德国民法
12、典将调整附随义务侵害下合同解除问题的第324条规定在双务合同的框架之下。但诚如上文所分析，合同解除的要件应该并已经开始逐步摆脱债之主体互付对待义务的牵连性束缚，而给予债权人在单务合同以及非牵连性义务侵害的情形下，引发合同解除效力的可能，因而这一限制实为多余。德国学者Gsell也认为，既然此处的合同解除权不再与给付义务的侵害相联结，那么德国民法典第324条中的“双务合同”的限制并不合理。152.附随性义务的侵害需要具备的要件是所侵害的义务为附随性义务。该义务的法源在德国法中为民法典第241条第2款。依据该款：债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方权利、法益和利益的义务。16在我国法中，为合
13、同法第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。其具体内容依据合同关系的类型、合同主体的利益状况以及合同对主体双方信任程度的要求等来确定，通常包括保护性义务、协助性义务、照顾或注意性义务、告知或说明性义务、保密性义务等等。正如上文所提及，附随性义务有不确定性和个案解释性的特征，无法作出周延性的描述。而且即便上述所列举的同一义务，在不同的个案中也会呈现出不尽相同的内涵与外延来。但无论怎样变化，判断附随性义务的核心标准都在于其对于债权人完整性利益的保护是否为必要。问题是，这里的附随义务是否可以将先合同义务包罗在内，从而引发先合同义务侵害
14、下合同解除的效力？先合同义务的产生基于合同双方在建立有效的合同关系之前，进行缔约磋商、缔约准备以及进行类似交易接触过程中，一方所负担的照顾对方权利、法益和利益的义务。先合同义务通常认为属于缔约过失责任制度规范的范畴，即合同一方在合同成立之前不可免责地违反了其应负担的先合同义务，那么合同另一方有权利要求对方赔偿因此产生的损失。此外，一方违反先合同义务，采用欺诈或胁迫的方式订立合同，另一方可以通过行使撤销权来摆脱合同义务的束缚。在存在损害的情况下，其依然可以通过缔约过失责任要求对方赔偿。但除此之外，还会存在一些情况，诸如合同一方在合同磋商或者准备的过程中，对另一方的其他财产权益造成了严重的损害，或
15、者对其人身进行了恶意的毁谤或者侮辱，而这类情形在合同成立之后方被对方所获知。此时是否可以如附随义务侵害一样适用合同解除的规则，值得探讨。在德国民法学界，学者们对此问题有不同的看法。学者Gsell认为，德国民法典第324条仅以合同成立以及侵害第241条第2款的照顾性义务为条件，而并不要求该义务侵害发生在合同成立之后。因此，先合同义务侵害有适用第324条的空间。他还进一步主张，债权人在订立对其有利的合同之后，获知其法益在合同磋商期间受到严重损害时，可通过第324条解除合同，并依照第282条主张替代履行的损害赔偿；相反，在订立非有利的合同的情况下，通过第324条解除合同的同时，还可以依照第311条第
16、2款和第280条第1款主张消极利益的赔偿。17但也有德国学者认为，先合同义务不在民法典324条所提及的范围之内，不应引起合同解除的效果。因为第324条所包含的要件是一项照顾性义务的违反达到一定的严重程度，以至于不能再苛求债权人坚持履行合同，从而避免对债权人的完整性利益造成不可期待的损害；而先合同义务的初衷则着眼于避免通过订立合同，造成债权人完整性利益的损害。此外，有学者也认为，通过第280条第1款以及第311条第2款关于缔约过失责任的规定，已经可以充分的保护先合同义务侵害下债权人的利益，故无须第324条的介入。18在附随义务和先合同义务的关系上，笔者认为，尽管两者都来自同一法源，都包含有一方保护、照顾另一方等的权利内容，但两者在概念上仍具有区分的必要。