1、以农村土地承包法为主要分析依据 实践已充分证明，实行农村土地承包经营，“这种经营方式，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力，必须长期坚持（1998年2023月14日中共中央关于农业和农村工作假设干重大问题的决定）。“截止2022年底，全国已有98%左右的村组开展了延包工作，绝大多数地方已将土地承包经营权证书和承包合同签发到户。2显然，第二轮承包工作已根本完成。随着农村生产力的开展，农村二、三产业领域拓宽，农村劳动力转移加快，势必引起农村土地承包经营权流转。截止2022年上半年，据初步调查统计，全国各省（自治区、直辖市）不
2、同程度地发生了农村土地承包经营权流转，农村土地承包经营权流转面积达453.3万多公顷，占农户承包地面积的5%左右，比2022年底的统计调查数增加4个百分点。流转面积超过13.3万公顷的省份有14个，主要集中在东北、华北、华东、中南区和西南区的XX省。农村土地承包经营权流转面积占家庭承包土地面积2023%以上的省份有7个，其中XX省最高达22.94%，其次是XX省15.63%，XX省12.95%，XX省12.82%，XX省12.64%，XX省12.50%，XX省11.46%3。因此，中发202218号文件中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知明确指出：“在稳定家庭承包经营制度的根底上，允
3、许土地使用权合理流转，是农业开展的客观要求，也符合党的一贯政策。可见，农村土地承包经营权流转是促进农村生产力的开展、推进适度规模经营、防止或减少农村承包地的弃耕抛荒、实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置的必然结果；也是进一步稳定农村土地承包关系的重要举措。笔者建议，建立和完善农村土地承包经营权流转制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济开展和农村社会稳定的大局，同时，引导农村土地承包经营权流转健康开展，是今后农村长期工作中一项重要的任务。本文对农村土地承包经营权流转假设干问题作一法律思考，以便标准农村土地承包经营权流转制度，到达农村土地承包经营权流转符合
4、“条件、自愿、标准、有序、依法之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。 一、农村土地承包经营权流转的概念和种类 2022年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的农村土地承包法（自2022年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据农村土地承包法的法律标准之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护，4即通过家庭承包方式使农户取得的
5、是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除农村土地承包法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。 根据农村土地承包法第二章“家庭承包第五节“土地承包经营权的流转（第3243条）和第三章“其他方式的承包（第4950条）规定，并结合民法中物权法理论分析，笔者认为，“农村土地承包经营权流转，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的根底上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权
6、或者从该物权性质土地承包经营权中别离出来的局部权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。上述农村土地承包中的“物权性质土地承包经营权5，是指承包方依照承包合同或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒等农村土地进行占有和以耕作、养殖、种植竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权6。 根据农村土地承包法第二章“家庭承包第32条“通过家庭承包取
7、得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转和第三章“其他方式的承包第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转以及有关法律规定分析，目前，农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种： 1.农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将局部或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失局部或者全部承包地上物权性质土地承包经营权
8、，受让方依法取得局部或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间局部或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间局部或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。 2.农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保存物权性质土地承包经营权下依法将局部或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保存物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地
9、承包经营权中别离出局部权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变（农村土地承包法第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。 3.农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保存物权性质土地承包经营权下依法将局部或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为
10、。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保存物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中别离出局部权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。 4.农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权根底上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，那么发
11、生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（a）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（b），那么反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（b），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（a）。 5.农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。 6.农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债
12、务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿。 7.农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。 8.农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。 9.农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社
13、会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如草原法第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。 二、农村土地承包经营权流转的特征 农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权出让，如农村土地使用权承包、租赁等7；也不同于物权性质土地承包经营权变更，如家庭承包中发包方依法调整承包地或家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质土地承包经营权消灭
14、，如承包地被依法征用或占用等。农村土地承包经营权流转其法律特征主要表达在： 1.以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。根据农村土地承包法规定，土地承包经营权包括两种：（1）物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权；（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为其他方式承包。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发
15、包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系。8有的人认为：其他方式承包“双方当事人签订承包合同后，没有依法进行登记，承包方不能取得土地承包经营权证、林权证等证书，承包方就不能取得土地承包经营权，双方按照承包合同的约定行使权力，履行义务。但与“通过其他承包方式取得的土地承包经营权，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性9比较分析，那么上述两段文字表述是相互矛盾的，第二段引文其内容是正确的，第一段引文内容“承包方就不能取得土地承包经营权，笔者认为应改为“承包方就不能取得物权性质的土地承包经营权。根据农村土地承包法第二章“家庭承包第32条和第三章“其他方式的承包第49
16、条规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。 2.不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。同样，国有土地所有权主体是国家，村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体2023。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。 3.不改变承包地之农业用途。农业用途，是指承包地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、种