1、数字时代的人权保护境遇及其应对摘 要：随着数字时代的到来，出现了物理时空消解、主权边界模糊、国家一社会混淆和生物一数字的双重人性等社会变革趋势。这不仅导致了权利保护境遇不佳，也使得人权领域受到了前所未有的威胁，尤其是个人隐私、算法歧视、公众知情权与信息公开以及数据掌控不对称等方面遭遇很多挑战。因此，需要在公共政策中注入“数字人权价值，强化“数字人权的权益平衡，确立公法与私法的双重保护机制，注重场景化的人权保护，促进空间上的国际合作，进而促进数字时代的人权保护。关键词：数字时代;智慧社会;数字人权;数字法治作者简介：马长山，华东政法大学教授、博士生导师（上海202220）基金工程：研究阐释党的十
2、九大精神国家社科基金专项课题“新时代共建共治共享的社会治理法治化机制研究（18VSJ033）DOI编码：10.19667/j ki 23-1070/c.2022.04.010隨着信息技术的飞速开展，人类已经大步迈人数字时代，建设数字国家已经成为全球共识和开展趋势。然而，网络化、数字化和智能化在提升人类生活品质、增进人类福利的同时，也给现有的人权保护带来了诸多挑战，亟须高度重视和有效应对。一、现代性的数字化流变与权利保护境遇当今信息革命对人类的深刻影响，已经远超农业革命和工业革命，特别是“基于互联网协议，例如万维网、云计算、廉价的存储、算法、社交网站、政府和市场营销人员的大数据收集、 应用软件（
3、APP）和无线连接，这些数字化技术正在改变生活中的一切。它产生了很多颠覆性的后果，对近代以来的现代性社会结构、社会关系和行为模式进行着日渐深入的数字化重塑，造就了以数字化微粒状态存在的全新“生人社会，这必然会引起相应的法律变革，带来全新的人权挑战。其一，物理时空的消解。自从人类走出森林，来到丰美的河谷，就一直在“上帝给定的物理时空中谋生存、求开展。在物理时空的范围内，形成了以人一财一物为根底的生产生活关系和法律秩序。而如今信息革命的一个实质性飞跃，乃是在现实的物理空间之外，创造出无限延展的虚拟的电子空间。物理时空的总体性、结构性、稳定性、有限性被虚拟时空所击破，呈现出扁平化、破碎化、流动化、无
4、疆化的态势。人们可以随时上网交易、APP预约、微信群聊、发布抖音等等，几乎每天、几乎每个行为都穿梭于现实一虚拟的双重空间之中，近程与远程相交织、现实与虚拟要素相混杂。这样，“你在应用互联网连接世界时，互联网实际上重塑了你与世界接触的方式，甚至会有人类社会的“奇点发生。但不管怎么说，基于物理时空的现代性关系正面临着数字化的颠覆和重建，万物互联、场景互动、智慧治理将成为常态，法律关系、权利义务将面临着重大的调整和转型，权利保护也面临很多新的难题。其二，主权边界的模糊。主权本来就是一个争议不断、复杂纠缠的问题，而当今网络化、数字化、智能化的叠加交融开展，又将全世界塑造成无缝连接、即时互动、分布共享的
5、信息共同体，主权能力随之被数字化所解构，主权边界也日渐模糊。此时，商业营销、社交媒体、搜索引擎等等均超越空间地域和国家边界，侵犯隐私、数据歧视以及跨国监控等问题日渐突出，人权的国际化保护就变得更为复杂和艰难。虽然欧盟GDPR设定了数据保护的“长臂管辖，但它已经引起争议，如假设在人权与主权问题上那么更难行得通。这样，确立新的权利保护逻辑，探索新的权利保护方式也就势在必行了。其三，国家一社会的混淆。众所周知，国家，社会、公权力/私权利的二元结构是现代性的根本构架和制度根底，政府与市场、干预与自由的演变平衡那么成为其主旋律。然而，随着信息时代的到来，网络化、数字化和智能化加快交融开展，人类社会进入了
6、数字经济、平台经济和分享经济时代，形成了“要么参加平台、要么被平台消灭的商业生态，演绎着“赢者通吃的商业逻辑。其中，各类平台一方面基于新业态管理的需要，另一方面又基于政府能力所限而“给平台加责任的监管方式，使得平台不仅身为一个庞大的“商业帝国，还赋有了规那么制定权、审查权、管理权和处分权，具有明显的“准公权力特征。这样，现代性的国家一社会、公权力一私权利二元结构便由此发生了重大解组，出现了公权力一私权力一私权利的三元结构及其社会关系，国家一社会发生了混淆。此时，私权力主体掌握着海量信息和智能算法，大数据杀熟、算法歧视、算法黑箱等问题随之涌现，从而对权利保护产生了新难题和风险。其四，生物一数字的
7、双重人性。随着网络化、数字化和智能化的迅猛开展，人们的社会行为和日常交往都在不断地数字化，人们每时每刻、一举一动都会留下一串串的身份数据、关系数据、行为数据和言语数据，通过挖掘分析而形成一个个“数据画像，构成生活方式的数字化表达。这样，人们就在天然的生物属性之外，获得了数字属性，从“生物人类迈向“数字人类，塑造了数字时代中生物一信息的双重人性。以至于“人的本质到底是什么？在接下来的20年时间里，随着大数据技术的不断开展，我们将会越来越深入地思考这个问题。而技术公司、平台和政府那么可以凭借数字技术，来描绘出一个人的根本面貌、身份背景和活动规律。这固然能够提供丰富的信息检索、目标推送、个性订制和精
8、准效劳，促进智能交易和智慧治理，但数字化技术“创造了许多，也同样消灭了许多，它消灭的东西可能比替代的多。它很容易浸润到人的生物一数字的双重属性内部，侵蚀个人隐私空间和权利，形成信息不对称和数据鸿沟，甚至还会出现“监控社会，变成公权力的技术化延伸，从而造成数字时代的秩序异化。上述这些颠覆性的社会变革，使得数字时代的权利保护面临着异常复杂的境遇。一方面，“海量的个人和商业通信、私密的个人资料无时无刻不在计算机网络上流动着;但另一方面，数字鸿沟、算法黑箱、算法歧视正在不断开展，“在大量信息的表象之下，通过数字渠道源源不断获取的信息实际上被复制、被限制和被控制。包括个人兴趣、消费偏好、健康状况、家庭成
9、员乃至工作单位、身份证号、家庭住址等，更多的情况是，“计算机科学正在将你的生活转化成他人的商机。这样一来，各种权利和人权威胁就随时随地都有可能发生，且不再是个别的、偶发的情况，而是泛在于社会的方方面面，因此，亟须予以厘清和认真对待。二、数字时代的人权威胁与困境在物理时空消解、主权边界模糊、国家一社会混淆和生物一数字双重属性的时代背景下，权利保护境遇不佳，人权领域自然也难免遭遇到前所未有的各种威胁。（一）隐私权保护面临的时代困境个人隐私权既是一项根本的私法权利，也是一项重要的人权。自20世纪初开始，从“对隐私权的侵犯已经不需要物理的、强制性侵入，到“隐私的合理期待（公共暴露），隐私权保障逐渐由住
10、宅扩展到公共场所、从强调“场所转向关注“人。而如今，随着互联网、大数据、云计算、人工智能等信息技术的迅猛开展和广泛应用，经济、政治、社会和文化各个领域都在加速数字化进程，人们的衣食住行和生活习惯也越来越多地以数据化形态呈现于日常交往之中。其结果是，个人数据在大数据分析中的最终使用情况，已经远远超出个人的意图范围和认知能力，个人对自己产生的数据或信息缺少足够的控制力;同時，大数据技术也深度地“瓦解了公共空间与私人空间的二元构造，使得原有的公域与私域之分变得难以为继，公共暴露的情境就变得日益模糊。在这种状况下，公权利主体在政务效劳中收集、处理、存储公民数据，各种技术公司、商业平台、效劳运营商等同样
11、无时无刻不在收集、分析、利用消费者的个人数据。即使它们对某些数据采用了匿名化处理，也会“因为科学家们正逐渐掌握了去匿名化的技术，使隐藏在看似匿名数据背后的个人无所遁形，这就给隐私权保护造成了前所未有的双重张力。一方面，数字化、信息化、智能化给人们的生活带来了巨大的自由、便利和舒适，随处可见的监控也让人获得了更多的平安;但同时，“911事件后以美国爱国者法案为代表的反恐调查（秘密搜查）对个人隐私的侵犯日益严重，“棱镜门事件的效应凸显，各国监控技术不断强化、范围不断扩大。而在全球商业领域，“我们的个人资料、身份信息、财产状况、家庭成员、个人喜好、日常活动范围、购物偏好、上网记录、通信记录，形成了一
12、串串数字信息展现在网络世界，并被大数据企业所掌握。于是，无处不在的数据分析、数据画像和精准推送，已经扯开了传统隐秘空间上的面纱，个人很难再找回自己那个曾经无人知晓的“后花园，成为“无隐私的公众，这似乎是人们享有便利、舒适和平安所应付出的必然代价。另一方面，人们越来越多地认为，“收集和使用某些数据的行为本身可能就侵犯了人权，特别是隐私权和知情同意权。基此，公众的隐私保护诉求出现了爆发性突破“应当肯定存储于政府、商业组织、网络运营商等数据库中的个人数据完全属于个人隐私范畴，公民对此享有使用知情权、编辑管理权、删除不当权等权限。这似乎意味着，信息技术飞跃开展所带来的巨大进步和增益空间，已成为个人权利
13、、社会权力与政府权力之间同步扩张、博弈增长的广阔“飞地。针对这种双重张力的困境，2022年联合国通过了关于数字时代隐私权的第68/167号决议，指出人们在网下享有的各种权利也应在网上受到保护，并促请所有国家尊重并保护数字通信领域的隐私权，审查其涉及通信监控、截获以及个人数据收集的程序、做法和立法，履行其按照国际人权法应承担的义务。此后，联合国大会又通过多项相关决议或报告，号召各国采取行动，停止侵犯人权的作为。与此相应，其他国际组织也公布了隐私保护和个人资料跨界流通的指南（经合组织修订版）、塔林手册2.O版、APEC跨境隐私规那么体系（CBPRs）等。然而，这些规那么却呈现出破碎性、原那么性的特
14、征，其刚性亦显缺乏，因而一时还难以起到应有的规制效果，其双重张力的难题仍然难以克服。（二）公众知情权与信息公开的现实难题自20世纪中叶知情权被提出以来，它一直在实践中不断开展。人们认为，对公共信息的获取可以在公共政策决策过程中增强人民权能，对民主治理和社会包容性至关重要，是鼓励公民参与迈出的关键性的第一步。为此，1946年联合国大会通过的第59号决议就宣告，“获取信息的自由是一项根本人权，也是联合国治理维护之一切神圣自由的基石。而随着信息技术开展和数字经济时代的到来，政府那么越来越多地收集和掌握着海量的个人数据和公共数据，于是，联合国在2030年可持续开展议程中又进一步指出，“信息通信技术已经
15、显示出了其在保证加强人权行使、信息获取、自由表达、集会结社自由方面拥有巨大潜力。这样，政府信息公开就成为打造透明政府、保障公民知情和监督参与、推进智慧社会建设的根本条件和根底。然而，“随着政府的转型及公众法制意识、信息利用能力的提升，自上而下的政府信息公开方式以及单纯公开加工处理后的信息已不能完全满足公众的信息权益保障，必然催生政府与公众之间围绕原始数据需求与利用的互动交流，即信息公开向数据开放的嬗变。就是说，不仅是原有的预决算信息、财政信息、“三公经费等需要向社会公开，政府部门在履行职能、管理公共事务过程中采集和存储的，与民生相关、社会急需、增值潜力显著的公共数据（诸如测绘数据、交通数据、气
16、象数据等），也应在对国家平安、商业秘密、个人隐私等做出“脱敏处理后向社会开放，使人们可以自由、便捷、无偿地访问、获取、分享和利用更多的原始数据，从而鼓励数据自由流动、应用创新和价值释放，推动政府职能转型和智慧政务升级，促进数字经济开展和智慧社会建设。但是，从政府信息公开到数据开放，无疑是一个复杂的系统工程，它并不是仅由政府单独来完成的，还涉及作为各类数据库的实际建设者和维护者的公共效劳型企事业单位，也涉及广阔的社会用户;不仅涉及各种数据信息政策和制度的建立与完善，也与公民参与、社会互动和共建共享的各种运作机制密切相关，包括消除数据孤岛、数据鸿沟等公平分享信息红利的战略安排，等等。由此可见，它一方面造成了公共信息知情权的放量延展，另一方面数据权将成为“下一个公民应有且必需的权力。这必然会给公共参与、自由表达、民主监督等公民权利的实现和保障造成一定的现实