1、浅析挂靠情形下实际施工人主张工程款问题【摘 要】 在建筑施工合同中实际施工人往往伴随违法转包、非法分包和挂靠情形而出现，根据相关法律法规的规定，建筑工程中实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程欠款的权利。但实际施工人在挂靠情形下能否根据司法解释一第二十六条及相关规定对发包人主张诉权定义不明，且在司法实践中不同法院有不同处理方式。【关键词】 挂靠情形 实际施工人 诉权随着时代开展，我国建筑业中违法转包、非法分包、挂靠施工等现象有增多的趋势，其中违法转包人、分包人和被挂靠人等中间人在向下家收取一定管理费后往往对于发包方是否及时支付工程款漠不关心，在这些行为被认定为无效后，维护实际施工人的权益尤
2、为重要。但在建设工程司法解释一第二十六条中赋予实际施工人特殊诉权仅提到转包和违法分包两种形式，挂靠情形下实际施工人能否拥有该诉权争议很大，司法实践亦有不同处理。挂靠情形下，实际施工人如何向发包人主张工程欠款是急需解决的法律难题。一、挂靠的定义和内涵“挂靠并非标准的法律术语，而是行业内约定俗成的通行名词。建筑行业的“挂靠一词主要出现在2022年由住建部公布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法（试行）中，此方法中，将挂靠视为与转包、违法分包相并列的建筑工程施工中的违法行为。而在建设工程施工合同司法解释一中所使用的是“借用资质，即挂靠的核心内涵是“借用资质承揽工程1。但挂靠一词最早出
3、现在最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见（以下简称意见）中，其所涉及的“挂靠的概念根本上就是建筑业中挂靠情形的认定。二、挂靠人与挂靠人的属性界定关于“挂靠的法律属性问题和挂靠人是否属于“实际施工人问题，学界有不同的观点。挂靠在一定条件下可以是一种委托代理关系，被挂靠人与挂靠人是委托与受托的关系。在另一种条件下，挂靠人与被挂靠人也可以是发包与承包的关系。除此之外，还有承包承租的经营关系、托管关系或者借名行为2。而对于“挂靠人的定性问题，从相关法律法规来看，它属于司法解释中的“实际施工人范畴。实际施工人包括非法转包的承包人、违法分包的承包人、未取得建筑施工企业资质的承包人，超越资质等级的
4、承包人，建设工程必须经过招标而未经招标或中标无效的承包人3。三、挂靠人起诉发包人的实践情形在建设施工合同法律关系中，一旦存在挂靠现象，法律关系就变得复杂，哪怕在最简单的发包人承包人挂靠人的三方关系上，也存在很多值得探讨的问题。挂靠人和被挂靠人是存在类似挂靠协议的合同的，虽然此合同无效，但挂靠人还是拥有对被挂靠人主张相关权利的依据。发包人欠付工程款，挂靠人起诉发包人有两种情形：挂靠人不享有依据司法解释一第二十六条直接起诉发包人的权利4;挂靠人享有依据司法解释一第二十六条直接起诉发包人的权利。在司法实践中，各地法院哪怕是统一法院的不同法官对于挂靠人能否直接起诉发包人索要工程款的问题都有不同看法和处
5、理方式，出现了同案不同判的现象，而且纵观各个地方高院关于此问题的不同解答，也存在不少差异。（一）利用挂靠人和发包人构成事实上的权利义务关系处理在（2022）鲁04民终1988号判决书中，枣庄中院在说理局部通过很大篇幅对挂靠行为进行了认定。在这一案件中，罗小初起诉汇通公司主张工程欠款，汇通公司认为根据合同相对性原那么应当驳回起诉，一审法院和二审法院均认为在挂靠法律关系中如果发包人明知挂靠事实，应当认定挂靠人与发包人达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，因而可以适用司法解释一第二十六条，但在判决中法院的审判逻辑和引用的条文是司法解释一第二条，是通过成立事实合同的认定将挂靠人认定为承包人再赋予其向
6、发包人主张工程款的权利。在（2022）最高法民申3613号再审案例中，同样是挂靠人天津建邦地基根底工程起诉发包人中冶建工集团，最高院认为在挂靠施工情形下，存在建设工程法律关系和挂靠法律关系两个不同性质的法律关系，应该根据合同相对性原那么分别处理，因为发包方对挂靠事实不明知，因而挂靠人和发包方未成立事实合同关系，挂靠人无权直接起诉发包方主张工程欠款;且司法解释一第二十六条只适用非法转包和违法分包情形下的实际施工人，不适用于挂靠情形下的实际施工人。在（2022）最高法民申3613号判决书中，最高法同样认为作为挂靠人的曾贵龙不能证明发包人贵阳荣达房地产开发对挂靠事实明知，哪怕作为实际施工人也不能突破
7、合同相对性直接起诉发包方主张工程欠款，司法解释一第二十六条不适用这一情形。在（2022）琼民终150号判决书中，海南省高院认为在挂靠中存在发包人与被挂靠人名义上的施工合同关系、挂靠人与被挂靠人之间的借名法律关系以及被挂靠人与发包人之间的实际施工法律关系，在本案件中，法院认定吕宝珊为挂靠人，实际参与了工程全过程，与海南龙诚达投资成立实际施工法律关系，挂靠人作为承包人可以依据司法解释一第二条追索欠付工程款，未对发包人明知挂靠进行认定也未直接适用司法解释一第二十六条。以上这四个判例均将司法解释一第二条作为依据，言下之意是挂靠人可以作为承包人向发包人主张工程欠款，其法理是事实上的权利义务关系，区别仅表
8、达在如何认定事实法律关系上。（二）利用代位权制度处理挂靠人起诉发包人主张工程欠款问题在司法实践中有局部法院认为挂靠情形下的实际施工人不能突破合同相对性直接依据司法解释一第二十六条直接起诉发包人主张工程款。在（2022）沐开民初字第01522号民事判决书中，一审法院认为对于司法解释一第二十六條的适用应该在坚持合同相对性的前提下根据有关法律法规进行处理，只有在被挂靠人怠于主张权利的前提下挂靠人才能依据代位权制度向发包人主张工程款。在（2022）沐民初字第0285号判决书中，该法院对于挂靠人起诉发包人问题有相同表述，认为只能利用代位权制度加以处理，同样的处理方式还表达（2022）徐民初字第44号判决
9、书中，类似的案例还有不少。值得注意的是也有法院认为司法解释一第二十六条非代位权诉讼，如山西省高院在（2022）晋民终369号判决书中虽然提到，挂靠情形下的实际施工人不属于司法解释一第二十六条的适用范围，但此条文只是为了保护农民工权益而对合同相对性原那么的例外规定，不等同于代位权制度。无独有偶，最高院在（2022）民申字第1575号裁定书中也认为司法解释一第二十六条是在一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。（三）实际施工人只有在不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形下才允许其直接起诉发包人2022年最高院法官冯小
10、光在司法解释一出台三周年之际曾指出原那么上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下方能允许。由此，局部法院认为包含挂靠情形在内的实际施工人均只能在特定情形下才能直接向发包人主张权利，如江苏省高院（2022）苏民终字第00029号裁定书中对此观点有较为详细表述，再如（2022）澄民初字第00532号民事裁定书、（2022）内0502民初386号民事裁定书中也有类似表述。（四）根据委托人介入权处理挂靠人起诉发包人主张工程款的问题在（2022）扬民终字第0
11、2139号判决书中，首先该法院认为挂靠人不享有司法解释一第二十六条的诉权，并给出两点理由，其次因为发包方对挂靠行为明知，因此挂靠方和发包方之間的合同关系可以参照中华人民共和国合同法第402条关于委托人介入权的规定向发包人主张工程欠款。（五）挂靠人可以直接依据司法解释一第二十六条起诉发包人主张工程款在（2022）青民初初64号民事判决书中，青海省高院认为挂靠人陈春菊作为挂靠情形下的实际施工人有权利直接依据司法解释一第二十六条直接起诉发包人主张工程价款，在发包人西宁市城市交通投资建设上诉至最高院后，最高院在（2022）最高法民终128号判决书中亦支持了青海省高院的做法，认同挂靠人可以依据司法解释一
12、第二十六条直接起诉发包人主张工程欠款，类似的案例还有不少。四、挂靠人向发包人主张工程欠款的意义（一）有利于为农民工群体提供更好的法律保障。挂靠情形下的实际施工人是我国建设工程领域实际施工人制度的重要组成局部，而从事一线建筑施工的实际施工人大局部都由农民工组成，保护农民工权益是党和政府一直所关注和强调的，而工程款能不能由实际施工人取得，关系到这一群体的切身利益。如今的法律法规对于挂靠人能不能直接起诉发包人主张工程欠款的标准尚不明确，一旦被挂靠人在收取管理费用后消极向发包方主张工程欠款甚至存在不愿起诉不敢起诉的情况时，挂靠情形下实际施工人的合法权益就会遭到严重损害。明确挂靠人直接起诉发包人权利的必
13、要性和合理性，有助于更好地保护农民工权益，维护社会稳定。（二）有利于维护司法公正和法律权威。在当下，对于挂靠情形下的实际施工人直接起诉发包人索要工程款的问题，有的法院认为是不允许的，直接裁定驳回起诉;有的法院认为是可以的，其中做法又有很大不同，有的是根据建设工程司法解释一第二十六条来判的，有的是根据建设工程司法解释一第二条来判的，有的是根据委托人介入权的规定来判的，有的是通过认定挂靠人与发包人成立事实合同的角度来判的，甚至出现了同案不同判的现象，这一问题的判决存在量大、改判或发回重审率高的特点。法院针对此问题所采取的不同处理方式让人莫衷一是，严重影响法律权威。只有形成一个合理的统一的裁判规那么
14、，各级法院的司法审判才会不断增强权威性。五、结论总而言之，实际施工人是建筑工程建设中挂靠等违规行为的结果，但是不能一概否认实际施工人的权益5。建筑工程中实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程欠款的权利，那么挂靠情形下的实际施工人也可以利用和发包人构成事实上的权利义务关系、利用代位权制度、依据委托人介入权等情形来起诉发包人主张工程欠款问题。在建筑合同纠纷中，需要对现有的资质管理体制进行分析，从而解决在挂靠情形下，实际施工人向发包人主张工程欠款的难题。【参考文献】1 建设工程挂靠法律关系与效力剖析J.混凝土世界，2022（11）：108-110.2 杨代雄.使用他人名义实施法律行为的效果法律行为主体的“名与“实J.中国法学，2022（04）：89-99.3 闵敢，夏邦华.论实际施工人制度的正确适用J.安徽警官职业学院学报，2022，17（03）：33-35.4 高印立.论实际施工人的特殊诉权J.北京仲裁，2022（02）：120-127.5 汪宝琳.建筑合同纠纷中实际施工人身份的认定不应拘泥于形式J.法制博览，2022（09）：178-179.作者简介：汪子娴（1994-），女，汉族，安徽省滁州市人，法律硕士，单位：上海大学，研究方向：国际经济法