1、中国民法典体系 中国民法典的体系今天我们十分荣幸的请到了民法典起草小组成员王利明教授，请他谈一下民法典的体系问题。王利明教授刚刚赴德国和意大利与梅迪库斯等著名学者就民法典问题进行了交流。相信今天王老师的演讲对我们理解民法典、理解民法的体系会有很大帮助。王利明： 同学们，晚上好，今天我和大家谈一下我国民法典体系的构建问题。大家知道，我国现在正在制定民法典，法典不同于一般的单行立法，我想一个最重要的区别就是表现在法典都是体系化的法律。所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规那么体系，也可以说是将民法的各项规那么有机地组合在民法典中的逻辑体系。民法典的体系对民法典的制定至关重
2、要，因为我国民法典的编纂不可能采取简单的汇编不注重体系的模式，而应当采取逐步制定单行法，并按照一定的体系组合、修改、补充、完善的模式。体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典只能称为“民事法律的汇编，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就表达在其体系的完整性之上。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。我们为什么法典化？换句话说我们为什么要体系化？这是我要谈的第一个问题。第一个问题：体系化的必要性 1、体系化有助于贯彻表达
3、于将民法的价值观念贯彻于整个法律体系中，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。比方说，现代民法不同于古代民法很主要的一个特点，就是它不仅仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易平安的维护。当对交易平安的维护和对所有权的保护发生冲突的时候，现代民法它表达一种对价值的选择，这种选择就是应当优先保护交易的平安。这样一种优先保护交易平安的理念，它又分别的表达在民法典的各个局部，不仅仅的总那么，还包括分那么。比方说在总那么里面涉及到代理，有关表见代理的规定，就是这样一种价值选择的结果。物权法里面也有关于公信、善意取得等等，这样一种价值确实定，只有通过法典化才能够使它始终的贯彻如一。而
4、单行法律，很难完全的、全面的来表达这样一种价值理念。2、体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事标准体系。我们要特别考虑到，不仅仅是有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，甚至在用语方面都能够通过体系化来保持用语的统一性。在各个民事单行法律里面又很多关于民事行为类似这样的表述，民事行为、民事活动、民事法律行为等等，这些用语和概念究竟哪一个是上位的，哪一个是下位的，有时候我们自己也说不清楚，什么叫民事行为，民事行为和民事活动是不是一个概念，民事行为和民事法律行为是不是一个概念；民事违法行为和民事法律行为
5、是不是一个概念，这些用语常常给我们带来很多地思考上的混乱，适用法律的混乱，不仅仅是法律规那么统一，而且使这些用语统一，只有通过一种体系化的工程才能完成。现在很多学者认为，法典化非常成功的地方就是使它做到了法律用语的统一性和准确性。3、体系化有助于我们准确的适用民事法律标准。也就是要带着体系化的观念去适用法律。体系化要求我们去掌握体系化的民法的知识。同时在这个根底上才能使我们用一种体系的观念来适用法律。特别是在司法实践里面，只有在有一部体系化法典的情况下，才更有助于我们司法审判人员用一种体系化的观念去分析每一个具体的个案，从全方位的角度，从多视野的角度来观察分析每一个个案，并且准确的适用民法规那
6、么。我们今天讨论请求权体系，这是我们学习民法必须要掌握的根底知识，但是怎么形成请求权的体系，只有在有法典的情况下，我们才能够对这个体系理解的更为深刻，更为透彻。在我们没有法典的情况下，让我们讲这种体系可能面临很多的困难。实际上在德国民法典出台以后，拉伦茨这些学者就已经形成了系统完备的请求权体系。但这个体系完全是从法典里面准备出来的。所以今天我们和德国人讨论民法，任何一个案例他都会给你把这个BGB条款列出很多来，这些条款可能分别涉及到各个局部，总那么的有哪些条款给你列出来，债法的有多少条款给你列出来，物权的有多少，或其它方面的；这就是体系化以后使得任何一个法律人，他考虑任何一个问题不是单纯的从一
7、个法律着手，而是从各个方面的规定来考虑。这就是体系化给我们带来的好处。所以我始终相信只有在法典化的情况下，或者只有通过法典才能够使我们法律职业者，他们的法律素养我想一定会上一个新的台阶。第二个问题：我们在思考民法典体系的时候，应当注意些什么？ 我们必须要强调坚持德国的模式。但是我们不能简单的照搬这种模式，我们必须用一种开展的眼光来对待这种模式。中国从清末变法开始，我们就已经纳入到了大陆法的体系，严格的讲我们实际上是纳入了德国的体系；因为我们的民法其实在清末以后，主要的是受日本的影响很大，日本是根本上是全盘的借鉴德国的模式；我们今天民法所讲的根本的概念、范畴大多还是来源于德国。所以在讨论民法典的
8、时候，我想大家的意见还是一致的，我们如果借鉴大陆法经验的话，恐怕还是借鉴德国的经验。比方说我们要设立总那么，这一点大家没有异议，而总那么这个概念其实就是德国式的。因为法国是没有总那么的，一旦我们考虑要有总那么的时候，其实我们完全借鉴的是德国的模式。在这一点上我想大家是没有什么分歧的，但是现在的分歧我想主要在我们怎么对待这个德国的模式。有些学者认为，我们既然要借鉴德国的总那么，那么我们就要把整个德国民法典的分那么体系来全盘的借鉴，甚至照搬；因为总那么和分那么的体系是不可分割的，是一个完整的整体。整个德国民法典的五编制总那么、物权、债权、亲属、继承，它是潘德克学派精心设计的一个产物，不能够只取其中
9、的一项，而不考虑另外一项，弄不好就象有的学者说的“四不象，所以任何创新都是一种标新立异。这个看法我是不赞成的，这就是我们要以什么样的态度来对待德国的模式。首先我认为，不管这个德国的模式如何是高度理性化的产物，或者是高度抽象的产物，但它毕竟是一百多年前的产物、是一百多年前的开展。按照现在很多人的考证，德国民法典的这个体例实际上最初是由萨维尼在十九世纪中叶时完成的，然后由他的学生把这些继承下来。如果要推算到萨维尼的话，实际上是一百几十年前的体系结构，拿到今天我们仍然要一点不变的来继承、来照搬，我觉得无论如何是说不过去的。毕竟这一百多年来社会发生了巨大变化，社会经济、科技开展日新月异，因此我们的法典
10、体系理所当然也要随着这个社会的开展和变化而开展变化。比方说，德国民法典在制定时，人格权这一概念还处于萌芽阶段。民法典的制定者中一些人甚至不知道这个人格权究竟是什么。大多数人认为，人格权就是指的是人格。所以，德国民法典根本上没有人格权制度，现在有时候我们说德国民法典有各个条款，比方说象姓名，是不是对人格权的规定，其实在当时他们来看，认为这些都是属于人格的范畴，还不是把它作为人格权来规定的。但是这一百多年来、特别从二次世界大战以来，人格权已经迅速开展成为民事权利中一个重要权利。德国不仅仅通过判例创设了大量的具体的人格权，而且通过判例也创设了一般人格权的概念。现在和德国学者讨论，没有一个人不认为人格
11、权在德国民法典里面的重要性。但是很遗憾德国本来是一个大陆法国家，但是人格权是一个例外，它纯粹是一个判例法。现在和他们讨论人格权的话，他们教授和你介绍的所谓人格权制度都是学者根据判例总结出来的理论。所以很多教授认为，如果今天在写德国民法典人格权可能就要单独设立一编。所以，我竭力主张人格权要单独设立一编。很多学者表示不理解，甚至有的学者认为没有任何根据和理由，从德国法里面找不到任何理由。也就是说我们实际上是把德国的体系当作一个论证问题的论据，本身把它当作一个可以开展、可以变化的一个体系和模式，我们把它看作是一个一成不变的东西，我觉得这种思维方式，我认为是不可取的。德国法典本身也在开展，我在和一些德
12、国教授讨论时候说，有可能在我们的民法典当中单独设立人格权编，他们说将来德国民法有可能要学习中国民法。德国他们自己也在开展，从今年1月1日开始，德国债法发生了翻天覆地的变化，很多条文已经改的面目全非了。我记得当年讨论合同法的时候，我是竭力呼吁我们不要完全照搬德国的瑕疵担保和履行不能制度，还有很多学者提出异议，后来我为这个问题还写过两篇文章强烈呼吁我们不能够学习德国法搞瑕疵担保和履行不能这样的概念。后来我们的合同法最后没有采用这两个概念。今年1月1日，德国完全改变了这两个制度。他们也意识到一百多年前的东西确实现在来看，很多东西需要开展。既然德国法也在开展，为什么我们不能够有所创新、有所开展。我始终
13、认为我们的民法，特别是在我们这样一个大的国家，我们要制订一部我们中国自己的民法典，如果我们还要照搬德国的民法，我认为这是毫无长进的，对于人类的法律文明可能是无所作为的。我们这样一个泱泱大国完全去照搬别人的模式，我觉得这有什么长进；当然我们不能标新立异，但是我们一定要创立有中国特色，我们自己的东西。其次，我们在构建体系的时候一定要坚持民商合一。民商别离和民商合一这两种体制，可以说在今天仍然有很剧烈的争论，我在日本和德国见到一些民法的学者都坚持民商合一，和商法的学者讨论他们都是主张民商别离；看来这个问题会长期的争论下去。但是有一个现象我想和大家要解释的就是，如果我们看一看最近十几年来所公布的民法典
14、，大概公布了十五部新的民法典，这十五部民法典所有的都是采用的是民商合一的体制。所以也可以这么讲，民商合一是一个总的开展潮流和趋势。德国有一个很著名的学者，他专门研究了民商合一的原意，他谈的一个观点就是说：随着现代社会的开展，商人作为一个特殊的阶层已经丧失了，所以在现代市场经济社会他认为在市场中对立的不再是商人与非商人之间对立，既然不是商人与非商人之间对立，所以商法作为一种特殊的一个法律部门的存在就失去了它的价值。今天在市场中对立的而是生产者与消费者的对立，工人和劳资双方之间的对立等等，所以需要一些特殊的法律象保护消费者的法律、保护劳工的法律等等，这些法律和民法配套，这是今天我们这个社会一个新的
15、现象。所以社会法，包括经济法，他认为它的作用现在越来越突出，而商法它应该和民法结合起来。这个说法不一定完全正确，但确实有它一定的道理；我觉得这个值得我们认真的思考。总体上我是主张我们所坚持的模式是民商合一，如果我们采用民商合一这个观点来制订我们的民法典，那么我们对很多问题的看法、认识就有极大的改变。我们在构建民法典体系的时候要注意区分民法典与单行法相互之间的关系，一定要考虑哪一些一定要纳入民法典，哪一些应该通过单独的立法来解决，这里面争议最大的就是知识产权。我始终认为知识产权应该通过单行立法去解决，不能纳入民法典。当然从世界各国民事立法情况来看有几种模式，有的国家象意大利他们把知识产权全部纳入
16、到了民法典中规定了，越南是确认知识产权为一种民事权利在总那么里面规定，有的是在客体里面规定知识产权属于民法的组成局部。我觉得后两种模式可能好一点，如果要把整个知识产权纳入到民法会带来很多的麻烦。知识产权既有实体又有程序，开展变化很快，我们必须要注意民法典它主要还是确定一些根本的规那么，换句话说是确定一些民事权利的根本规那么，这些规那么大多是经过我们长期审判实践的经验总结。这些规那么当它抽象为法典的规那么以后，它应该保持一定的稳定性。民法典公布以后我们尽管说不能够修改，但是我们至少不能朝夕修改。否那么就不能称之为法典，它的严肃性就丧失了。但是象知识产权本身是一个迅速开展变化的领域，尽管知识产权出现了很多新的一些权益，如果都反映到法典的话，一旦我们把它包含进来以后，可能我们就要经常的修改。比方说现在很多新的问题象地理标志，甚至我到欧洲看到，麦当劳里面的形象设计，地板用什么颜色来铺，周围采取什么样的设计，这些都可以受知识产权的保护。美国曾出现一个宾馆门口的装潢的模式被别人用了，也可以告他