1、小议黑社会性质犯案的判定 我国刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境开展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。为了更加准确地认定黑社会性质组织犯罪，2022年12月15日最高人民法院又作出了关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律假设干问题的解释（以下简称解释），这无疑对于司法实践中审理此类案件，正确适用法律是非常有益的。尽管如此，我们也应该看到虽然解释对刑法规定的“黑社会性质的组织、“开展组织成员、“包庇、“纵容等作了具体的规定，但在司法实践中处理黑社会性质组织犯罪案件时，仍然有很多值得探讨的理论与实践上的难题。 一、黑社会组织与黑社会性质组织的认定 我国刑法分那
2、么第294条中第1款和第2款分别出现了“黑社会性质组织和“黑社会组织两个不同概念。对此，应该如何理解并准确加以区分。我们认为，黑社会组织与黑社会性质组织是两个不同的概念。刑法在同一条的不同款中使用了“黑社会性质组织与“黑社会组织两个词，说明立法者强调两者应该是在严格区分的意义上加以适用。 （一）黑社会组织 目前，国内外对如何界定黑社会组织还没有一个统一的概念。国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪，二者的含义根本上是统一的。1991年2023月，莫斯科有组织国际研讨会文件在论述有组织犯罪的根本方面时指出：有组织犯罪是指由成心犯罪者操纵和控制的、组织相对稳定、具有社会控制之防护体系的犯罪集团通
3、过暴力、恫吓、腐蚀和大量盗窃等违法手段实施的犯罪活动。 总结外国和港、澳、台地区的规定和理论，黑社会组织一般都具备以下特性： 1、地下社会性、2、组织严密性、3、行为强暴性、4、经济敛财性、5、政治腐蚀性、6、地方称霸性。 上述这些特征，都是认定黑社会组织的依据，但最本质的特征是对社会的非法控制。政府对社会的控制是一种合法控制，而非法控制对抗合法控制，并削弱合法控制，这就是黑社会组织的反社会性与反政府性的集中表现。为了到达这种对社会的非法控制，黑社会组织除内部的组织控制外，在外部那么表现为：一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。在获取经济利益的手段上可以是非法的，也可以是合法
4、的或者以合法经营掩护非法的。因此，在黑社会组织犯罪初始阶段，反合法秩序较为明显，当黑社会组织控制了某一势力范围以后，就会形成它的非法秩序。 （二）黑社会性质组织 黑社会组织与黑社会性质组织都是“黑社会，其本质属性是一致的，但两者在开展阶段和组织程度上是有区别的，可以说前者是高级形态的黑社会，后者是低级形态的黑社会，也可以说前者是典型的黑社会，后者是不典型的黑社会。 我国79刑法中没有规定黑社会性质组织罪。我国法律、法规使用“黑社会一词，最先出现在1982年11月12日XX市公布的关于取缔黑社会组织的公告中，接着在1983年中央的198331号文件中规定：流氓团伙分子“是新的历史条件下产生的新社
5、会渣滓、黑社会分子。但到80年代后期，“黑社会逐渐被“带黑社会性质违法团伙所取代，领导人在一些场合的讲话提出，我国已经存在“带黑社会性质的犯罪。1996年3月5日第八次全国人民代表大会第四次会议上通过的关于国民经济和社会开展“九五方案和202223年远景目标纲要的报告中指出：“要采取有力措施，严厉打击暴力犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪和带有黑社会性质的犯罪团伙，以及其他刑事犯罪活动。这是“带有黑社会性质的犯罪团伙一词首次出现在我国中央政府的正式文件中。在1997年修订后的刑法第294条中明确规定了黑社会性质组织犯罪。 前述的解释根据我国的立法精神和中外认定黑社会犯罪的经验，在解释的第一条规定了
6、黑社会性质组织应具有以下几个特征： 1、对黑社会性质组织的组织结构方面，解释规定为。“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员根本固定，有较为严格的组织纪律。我们认为，在组织结构特征上只要该集团有较明确的组织者、领导者，有2023人左右的成员，骨干成员根本固定，不管其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较明确严格的“帮规、“家法等行为规那么或“约定，不管其内容是简单还是繁琐，即应认为是符合了该特征。 2、对黑社会性质组织的经济实力特征方面，解释规定为：“通过违法犯罪活动或者其他非法手段获取经济利益，具有一定的经济实力。采取非法手段聚敛不义之财，是黑社会产
7、生和开展的根本前提及其能够继续存在下去的根本条件。为社会提供非法商品和非法效劳，是一切黑社会获取巨大经济利益的捷径。从司法实践看，手段繁杂。诸如，有的利用犯罪收入投资企业，开办公司，以“董事长、“总裁、“总经理等头衔和合法身份掩盖犯罪活动；有的躲在地下，制造、运输、贩卖和走私毒品、伪造货币、制造和贩卖假酒、假烟；有的开办地下赌场和各种娱乐场所，聚赌抽头，敲诈勒索，组织、容留、强迫他人卖淫，从中渔利；有的控制某种行业和强占某一市场，进行不正当竞争以及勒索收取保护费；有的涉足金融市场，洗钱、欺诈、蒙骗等，使国家蒙受巨大损失，而这类“犯罪企业却能获得数十万，甚至数十亿的犯罪收入。 3、对黑社会性质组
8、织的背景特征方面，解释规定为。“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。要想获取巨额的经济利益和犯罪收入，长期称霸一方，为非作歹，缺乏权力的腐败、权力的保护和支持是很难办到的。黑社会性质犯罪组织头目，总是千方百计把黑社会性质组织公开对抗、藐视政府同拉拢腐蚀国家公职人员的手段有机地结合起来。因此，使掌权者腐败和将自己的势力渗透到权力部门，与权力紧密结合，是一切黑社会组织必然要做的一件不可缺少的大事。因为这种结合，不仅能使自己长期存在和开展，同时也能为到达自己获取经济利益的目的提供最便利条件。在中外黑社会开展史上，但凡能够长期生存和开展下去的，无一
9、不是遵循与当时的政治权力相结合的这个规律。 4、对黑社会性质组织行为方式特征方面，解释规定为：“在一定区域或者行为范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴，寻衅滋事，成心伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。这个特征首先是反映了犯罪活动的区域性和行业性。诸如在某一市区、乡村、街道或某建筑业、运输业、效劳业等称王称霸，为非作歹；其次是反映了犯罪手段的强暴性。诸如使用暴力、威胁、滋扰等身体强制与精神强制手段；再次是反映了犯罪行为的多样性。诸如进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、成心伤害等违法犯罪活动；第四是反映了对社会危害的严重性。诸如严重破坏社会秩
10、序、经济秩序和人民群众的生活秩序。 二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定 组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导、参加以暴力、胁迫或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方、为非作恶，欺压、残害百姓，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。本罪认罪名规定方式而言，是一种选择性罪名，只要有组织、领导、参加行为之一的，便构本钱罪；从犯罪形态而言，本罪是行为犯，行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪，并不以行为人是否实施了其他犯罪为构本钱罪的必要要件；就罪过形式而言，本罪是成心犯罪，即明知是黑社会性质的组织而积极参加，明知是黑社会性质的组织而
11、组织、领导。 三、入境开展黑社会组织罪的认定 近年来，我国2023余个省区均发现或者查获境外黑社会成员的渗透，涉及到境外黑社会组织达80余个，他们所进行的各种违法犯罪活动的重要表现，是使我国的有组织犯罪逐渐向跨国化、国际化的方向开展。为了惩治和打击上述危害严重的行为，我国刑法设立了入境开展黑社会组织罪。入境开展黑社会组织罪是指境外的黑社会组织，到我国境内通过腐蚀、拉拢等手段，开展黑社会成员的行为。 刑法第294条第2款规定：“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内开展组织成员的，处以3年以上2023年以下有期徒刑。有学者认为：境外是指我国国境以外，境外黑社会组织，是指中华人民共和国国境以外
12、其他国家的黑社会组织。这就把属于我国境内但在大陆地区外的港、澳、台地区排除在外，而在目前，港、澳、台地区的黑社会组织不仅大量存在，且由于地缘关系因素，他们还积极向中国大陆渗透，开展组织成员。我们认为，刑法上说的此处的“境，是指大陆边境，境外除外国之外，还包括台、港、澳地区，台湾是中国领土不可分割的一局部，但是统一以前仍不属于中华人民共和国和中央人民政府行政管辖区域；香港、澳门虽已回归，但一国两制的存在以及我国仍然对香港和澳门实行边境管理制度。因此，此处的境外的黑社会组织应理解为既包括我国国境外的黑社会组织，也包括台、港、澳的黑社会组织。故解释明确规定：“港、澳、台黑社会组织到内地开展组织成员的
13、，适用于刑法第294条第2款的规定定罪处分。这个解释的“入境不仅包括国外的黑社会组织的入境，也包括港、澳、台黑社会组织的入境。 所谓黑社会组织，就是一种独立于正常社会，具有反社会的价值观念、文化心理和具有严密组织形式的犯罪集团。从世界各国的刑事立法情况看，对黑社会组织并没有一个统一的规格和标准，那么，对“入境的黑社会组织怎么认定，根据何种标准并由谁认定是否是境外的黑社会组织，这是司法实践中的难题。我们认为，此处所说的黑社会组织必须是被境外各国政府、司法机构等明确宣布为黑社会的组织，在认定时无需我国司法机关去根据一定的标准进行具体认定。 应当注意的是，入境开展黑社会组织罪属于行为犯，对境外的黑社
14、会组织人员来说，只要从事了到我国境内开展其成员的行为便构成犯罪，但对被开展参加境外黑社会组织的，刑法对此种行为没有予以处分的规定，如果参加境外黑社会组织后实施了其他犯罪的，以其所实施的其他犯罪行为定罪处分。入境开展黑社会组织的行为人，如果在境内又构成刑法上所规定的其他犯罪的，应以入境开展黑社会组织罪和其他犯罪数罪并罚。 四、包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定 解释第一条第三项规定黑社会性质组织具有政治腐蚀性，它与国家工作人员的腐败有密切的关系，这其实也就是我们通常所说的“保护伞。 黑社会性质组织的本质特征在于它的一定的社会控制性，即通过控制社会来到达反社会。而在社会主义制度下，要控制社会就必然与
15、腐败官员相勾结，并使腐败官员成为其保护伞。正因为如此，笔者认为，离开了一定的保护伞，也就很难存在有黑社会性质组织，所以保护伞是黑社会性质组织的必备要件。最高人民法院院长肖扬在有关会议上强调指出，各级人民法院要始终把打击的锋芒对准那些黑社会性质组织犯罪，并特别指出：“对于充当黑恶势力保护伞和后台，包庇、纵容犯罪，甚至参加黑社会性质组织犯罪活动的国家工作人员，不管是谁，都必须坚决依法严惩。 保护伞可概括为两种表现形式。第一种形式是国家机关工作人员与黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者混淆。包括组织成员打入国家、社会管理部门，渗透到党、政及司法机关充当黑社会性质组织的代言人。需要注意的是，实践中有些国家工作人员虽然名义上没有参加黑社会性质组织，但实际上组织、领导或参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，或者事前有通谋事后包庇黑社会性质组织等，这些是共同犯罪形式的保护伞。 第二种形式是国家机关工作人员虽不是黑社会性质组织的共犯，但具有包庇或纵容黑社会组织进行违法犯罪活动的行为。也就是刑法第294条第4款所规定的包庇、纵穿黑社会性质组织的保护伞。 五、黑社会性质组织犯罪与相关犯罪界限的认定 （一）黑社会性质组织与“恶势力的区分。2022年12月2023日公安部召开了“打黑除恶专项斗争发动会，于是在社会上出现“黑（社会）与“恶（势力）两个并列的名词。