1、 此信息由中美嘉伦提供 ：/ 金融风险控制与防范的法律对策论 所谓金融风险，是指金融资本在经营与交易过程中预期收益的不确定性，即投资人预期收益与实际收益的偏差。金融风险的存在对于经济和社会开展的危害巨大，它不但能使个别金融机构蒙受巨额损失，而且还可能破坏一个国家或地区，乃至世界经济秩序的稳定，引发社会动乱。对此，以前的墨西哥金融危机、巴林银行倒闭，最近的东南亚金融风波等都作了充分演示。在中国，金融体制改革是建立社会主义市场经济的核心工程，但由于处在特定的转型时期，新的机制远未健全、法律标准尚不完善，加之长期方案体制的影响根深蒂固，个别市场主体在利益驱动下利用市场监管和法律调控的疏漏，频繁地进行
2、违规操作，使中国金融业的风险隐患日渐凸现。本文通过分析中国金融风险隐患现状及其成因，借鉴国外先进经验，从法律上设计控制与防范金融风险的制度框架，以期能对健全和完善中国金融市场运行机制有所裨益。 一、法制化是有效防范和化解金融风险的必由之路 近年来，国际金融市场风波迭起，因违规进行金融衍生交易、资本运作效益低下、金融诈骗发生频繁且高科技化跨国化等而引发的金融风险案令世人震惊。各种金融动乱的后果已不再仅局限于某个金融机构或国家，而且呈锁链式传递或扩散。危害涉及周边地区至整个经济区域。随着世界金融贸易效劳自由化的加快、金融创新工具的推陈出新而导致的传统条件下金融内控制度与监管制度的滞后，不能适应现代
3、金融业飞速开展的需要的种种严重问题性，已引起世界各国的高度重视，金融风险防范已成为国际性的共同课题。 在中国，目前反映出来的潜在金融风险隐患除了违规操作衍生交易，资产效益低下，呆帐坏帐率偏高，金融诈骗严重等国际共同的金融风险外，还具有经济体制转轨时期的明显特点：如金融主体资格不健全、局部非银行金融机构资本充足率偏低、金融机构设置布局不合理而引发的过度同业竞争、银行信贷资金违规流入股市炒作、国有商业银行不良贷款比例偏高等等。检讨中国现有金融风险隐患的成因，不外是体制的不健全与法制的不完备两个方面，而这两方面又是相互联系与影响的。 从制度方面看，中国的金融体制尽管已进行了历史性的变革，并初步建立了
4、适应市场经济体制的金融市场雏形，但这种雏形与完善的市场机制所需要的金融市场差距甚大，呈现出明显的“过渡性特征。其中，中央银行调控体系尚未健全。央行尽管已开始采用一般性货币政策工具，间接调控宏观金融市场，但由于货币市场、利率市场、外汇市场等配套运作机制不健全，央行完全依赖信贷、利率、汇率等金融杠杆进行间接宏观调控的条件尚不具备。同时，国有商业银行虽然已向商业化方向转变，但因长期实行的政策金融与商业金融的影响尚存，加之地方政府干预严重，缺乏对经济利益刺激的反响机制，以致短期内很难实行以资产负债比例管理和风险管理为特征的商业银行运作机制。在这种状况下，商业银行不可能将央行货币政策信号有效地传导至生产
5、与流通领域，从而在相当程度上弱化了央行的间接调控功能。第二，市场运行机制与市场体系尚不完善。一方面是证券、信托、保险、期货等市场已建立，使金融市场呈现出资产多元化格局。另一方面，是市场运行机制缺乏完整的制度模式和架构，以至出现了证券期货市场违规行为不断、信托业定位模糊、保险业非均衡开展及过度竞争等问题。这些不正常现象假设长期存在，必将对货币市场和资本市场的均衡开展造成不良影响，使市场融资方式趋向单一，并最终危及金融市场的健康开展。 从金融法律制度上看，中国的金融法制建设起步甚晚，与中国金融体制改革同步开展，同时具有“摸着石头过河的特征，制度不健全、法律标准的缺位和金融监管体制的不完备在所难免。
6、但从法律与经济开展的关系不难看出：金融体制的建立与完善必须有相应的制度与标准作后盾，金融市场的有效运作那么必须以秩序为前提。而无论是制度、标准，还是秩序，都是法制建设的根本任务与目标，因此，金融法制的不健全可以说是形成中国金融市场风险隐患的更为主要的原因。 中国金融市场建设应以统一开放、有序竞争、严格监管为最终目标，这实质上也是市场机制合理、有序运行的根本要求、要实现这一要求，必须标准金融市场主体行为，建立金融市场秩序，协调金融关系、完善金融宏观调控手段。而这些目标，只有在金融法制健全和完善的前提下才能进行，这是由金融在现代市场经济中的地位和法律的功能所决定的。 金融市场在市场经济体系中的中枢
7、地位决定了它既是国家宏观调控的重要手段，又是市场经济体制的最重要标准对象。在人类开展过程中，经济活动是一切社会活动的根底。商品经济条件下维系人类经济生活的主线有两条，其一为物质资料的生产与再生产，其二便是社会资本的流转与循环。在价值规律和市场机制作用下，社会资本的循环路径、规模、利益取向除了直接调控物质资料的再生产外，还影响着一个国家的经济开展总体水平。也就是说，在价值规律和经济开展的内在规律成为资源配置的根底的条件下，金融活动所具备的双重功能日趋显着：在微观上金融机构提供的资金是企业资金的主要来源；在宏观上金融市场的开展对整个市场经济的开展直接产生影响，从而成为整个市场经济体系不可或缺的重要
8、根底。现代市场经济是有国家宏观调控的市场经济，金融在整个市场经济体系中的中枢神经地位必然使国家将其作为政策工具，使之成为重要的调控手段，并通过其宏观调控的功能对微观经济产生影响。 正是由于金融市场在整个市场经济体系中的地位和作用，其标准运作和稳健开展就显得更为重要。而市场经济的本质是法制经济，依权利法定的法治原那么。政府如何运用金融政策进行宏观调控需要法律授权，政府宏观调控的权力、范围、措施及效力均需法律明确规定；金融市场主体的行为规那么需要法律确认，金融市场秩序需要法律建立，正是在这个意义上，我们认为，法制化是中国金融市场建设的必由之路，当然也是防范和化解金融风险的必由之路。法律化、制度化的
9、金融市场才能实现合理、有序、秩序运行的目标，也是由法律的特殊功能所决定的。 首先，法律是市场主体资格健全和行为标准化的保障。市场经济运行的主体是构成市场经济的根本要素。健全的市场经济必须有合格的市场主体，而合格的市场主体本身又包含了主体资格健全和行为标准化两层含义。一方面，法律标准明文规定金融市场主体的准入条件和标准，从而杜绝不健全主体及非法进入者对市场秩序的冲击。另一方面，法律的规制、引导、教育等作用可以有效克服主体行为的自发盲目性，使之真正成为具有自觉性、守法性和自律性的合格主体；成为自觉遵守市场“游戏规那么的理性“经济人。 其次，法律是合法市场行为的保障。现代市场经济主体间的经济往来，普
10、遍以契约方式完成。契约自身的平等、诚信、等价有偿等特点可以担当维护交易安全的重担。而作为法律制度重要组成局部的契约制度，不仅能使合格交易得到确认，而且还能以法律强制力切实保障契约的履行。 再次，法律是金融市场适度竞争和有序运行的保障。竞争机制作为市场机制中资源配置的根本方式，是价值规律作用的直接体现，是市场机制运行的前提根底。但良性竞争与公平竞争的实现，无法依靠市场机制自身力量维系，只能依赖法律的强制力加以调整和保障。只有在通过法律机制确认的政党的市场准入标准、准入主体、行为规那么的条件下，公平交易、平等竞争才能切实得到保证。同时，市场秩序虽然是主体共同行为选择的结果，但这种运行秩序确实立只有
11、以信用规那么和法律约束加以确认，才能真正为主体自觉遵守。 二、金融市场风险防范与央行监管体制设置原那么 金融市场的复杂性与其在现代经济生活中的中枢地位，要求国家必须担负起金融管理的责任，国家有义务也有能力管理好本国的金融市场。而国家要建立和健全金融市场，必须遵循一定的指导思想和宗旨。以维系金融法制的统一和金融市场秩序的稳定。我们认为：符合统一开放，有序竞争，严格监管的金融市场建设目标，强化央行监管职能，有效防范金融风险的法制原那么应该为： 一促进金融市场健康开展原那么金融市场作为社会主义市场体系不可或缺的重要组成局部，是政府实施宏观调控的核心传递中枢。因此，任何金融体制的设置都必须以促进金融业
12、和金融市场的健康开展，保证金融政策的宏观调控职能的实现作为根本目标。为实现这一目标，金融监管体制的设置必须合理，金融机构的布局必须适当，必须与经济开展的非均衡性这一根本国情相吻合。所以，无论是市场准入制度，或是适度竞争，分业管理等各项配套制度都必须以金融机构拥有必要的市场占有率和盈利率为前提，作为市场规模、效益、经济开展水平相协调。 二适度竞争，注重效益原那么市场机制的原始功能之一，就是资源配置功能，即以竞争机制为手段进行资源优化配置。金融在国民经济中的特殊地位，决定了只能以“适度竞争使市场保持一定活力，实现金融业健康有序开展。因此，必须在金融机构的设立程序、条件和布局等方面严格把关，杜绝一哄
13、而上，遍地开花现象；保证金融机构的适度市场占有率和效益水平，并在金融产品，金融效劳项目等方面下功夫，以防止因市场规模有限而引发过度竞争，诱发金融风险。 三分业管理原那么依法明确界定金融机构业务活动范围，并针对不同行为的特点分别实施监管，是金融活动有序开展、防范和化解风险的必要措施。要实现上述原那么，必须从市场准入制度入手，严格金融机构设立审批制度，明确界定各类金融机构的业务活动范围，并及时地实施针对性监督检查，消除金融风险隐患，以保证将各类金融机构的活动纳入稳健运行的轨道。 四与国际惯例协调原那么涉外金融机构进入我国金融市场后，在中国接受的各项监管制度应与国际金融业通行作法保持一致。如对外资金
14、融机构的准入实行“对等互惠原那么，内外资金融机构的设立标准、程序的协调并轨等等。另外，与国际惯例相协调还应体现在监管体制中的央行监管与行会自律、中介组织协助监管相结合的监管模式。在世界各国的金融监管体制中，都十分注重央行或国家金融管理机构以外的金融行会、注册会计师事务所、注册审计师事务所的协助监管作用，以补充单纯法律监管和单独央行监管的缺乏，并形成了一种国家监管与社会监督相结合的监管模式。中国亦应学习和借鉴这一成功经验，结合国际，形成与国际通行作法相一致的监管体系。 按照以上原那么设置的央行监管体制，就是以中国人民银行监管为主、金融机构行业协会自律为辅、中介组织协助监管的协调体系。不同的监管主
15、体应取得相应的组织形式和法律地位，享有不同的职能权限，它们的活动范围和活动程序构成中国的央行监管法律制度。中国人民银行由于其国家行政管理机关的特殊地位，使得其在金融监管中享有代表国家行使金融管理权的全部职能；法律亦应赋予其金融行政立法、金融行政执法和金融行政司法的根本权限，保证其各项职能的正常行使。行业自律组织那么在接受央行管理和指导的前提下以督导、协调、沟通为运行原那么，充当央行与金融机构间的桥梁和纽带。中介组织那么通过为央行出具和提供具有法律效力的审计报告，接受央行委托参加与现场检查等方式协助央行进行监管工作。 三、中国央行监管制度设计 在明确的金融风险防范与央行监管体制设置原那么指导下的央行监管制度，应是各自功能独立而又相互协调和配合的完备制度体系。但是，检讨中国现已颁行的相关金融法律法规，却不难发现其中的断裂和不协调。对此，笔者结合对中国现行金融法律标准的探讨研究，构筑我国央行监管制度的框架： 严格的市场准入制度 “市场准入制度指关于金融机构的设立，市场运行的法定条件等原那么和标准制度的总称。该制度的健全程度直接关系到金融秩序的稳定和金融机构的安全稳健运动，因此，它是防范和躲避金融风险的根底之一。而在我国现行的金融法标准中，对市场准入制度并未作出统一规定，尤其是在资本审核方面，对内外资金融机构的设立存在内外资注册资本最低限额资本到位率