1、商法维新与企业生存法那么变迁研究二李寿双商法变迁激发想象空间：公司运作打破制度天花板现行商法大多脱胎于前方案经济时代，管制主义烙引极深，缺乏商法应有的灵活性，堵塞了诸如员工股权鼓励等国际流行的公司运作手段的制度通道。在我国当前的商法环境下，实施一项国际常见的管理创新、经营创新或资本创新方案本钱非常高昂，而且往往不得不走入法律的灰色地带，游离于合法与非法的边缘，面临极大的法律风险，这在很大程度上抑制了企业经济的活力，压抑了人们的创造性经营管理的潜力。此次商法维新，使得我国商法逐步回归到重视“商人自治为核心的市场经济理念，复原了商法的本来面目，打破了诸多新型公司运作方式的制度天花板。兹举几例以供参
2、考。5%回购引转财富魔方2023年伊始爆出的伊利股份大案，长虹倪润峰案再次凸现了现行商法环境下的股权鼓励乱局。现行的商法环境中缺乏股权鼓励的合法通道，始终无法很好解决股票来源问题，在国外一般用库存股和定向增发的方式解决股票期权的来源问题，但在中国，现行公司法并不允许回购。实践中那些不甘心“挥一挥衣袖，不走一点股份的“聪明人奇招百出，搞出虚拟股票、定向增发、信托等多种方式，但终因本钱高、风险大，而步履蹒跚。此次公司法修改有望给沉淀于MBO欲望边缘的老总们带来一线生机。公司法修改草案(征求意见稿)第178条规定：“公司存在以下情形之一的，经股东大会决议，可以收购本公司股份：(一)减少公司资本;(二
3、)与持有本公司股票的其他公司合并;(三)股份奖励给本公司职工。公司依照第(三)项规定收购的本公司股票不得超过已发行股份总额的5%.与这相配套的措施那么包括，第177条规定：“公司董事、监事、经理及其他高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况。在任职期间，上述人员每年转让的股份不得超过所持股份总数的25%，但公司股份在证券交易所挂牌交易的，自挂牌交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持公司股份。根据该条规定，上市公司高管人员在上市一年后，将可以转让股份，从中获得收益。5%的最大突破是可以用库存股份解决股权鼓励的股票来。这意味着股权鼓励合法通道的开启，一个财
4、富新时代的开始。国际标准是10%，香港创业板是30%，至于每个企业发多少，由企业根据自身情况决定。如果本身股东人数很少，只有几个人，那可能5%就没有作用。如果股权本身很分散，5%就是一个大的局部了，作可能就很大。根据21世纪经济报道的测算，中国上市公司5%的流通市值即超过2千亿元。5%回购空间意味着高达上千亿的财富将面临重新分配。这一制度天花板一旦打破，无疑将引爆巨大的创富空间。公司重组删繁就简未来公司法有望修改“公司合并、分立和重组规那么，引入国际通行的简易合并、股份置换等多种作法，公司重组活动将更加简便易行。此次公司法修改稿参加了所谓“简易合并的公司重组方式。简易合并包括“小规模简易合并和
5、“控制公司和附属公司的简易合并两种，前者是指合并后存续公司的新增股份不超过其原发行在外普通股的10%，后者是指控制公司(相当于现在的母公司)吸收合并其拥有90%以上股份的附属公司(相当于现在的子公司)，这两种合并都无需经过股东大会决议即可实施，这无疑将大大简化公司合并的程序和本钱。另外，公司法修改稿还单独设置了“股份转换条款，规定股份经股东大会同意，可以将公司股东的股权全部转换为另一个既存或新设股份公司的股份，成为其全资子公司。这就为股份置换这种国际通行的公司重组方式提供了明确的法律依据，降低了公司重组活动的法律风险。在新的商法环境下，由于股权、债权都可以出资，而且在其他诸如出资期限、公司章程
6、等都大大放开，通过灵活运用这些规定，可以很好地嫁接国际上比拟成熟的公司重组方法，更加灵活地实施公司重组运作。营业转让开启公司业务重组新途联想收购IBM个人事业部为我们上演了中国企业蛇吞象的惊天手笔，也展示了公司业务重组这种公司重组的新方式。实际上，在国外，一个企业适时卖掉其某项业务或某个业务部门是常有的市场重组战略，IBM放弃个人业务，而联想又看重此项业务，这一业务重组实现了资源的有效整合。这种方式在国内尚不多见，主要原因之一恐怕还是在于我们的法律制度供血缺乏，导致这一新型的资源重组方式由于法律风险过大而无法有效运转。此次公司法修改专门设置了有关“营业或财产的转让、受让与租赁的条款，规定公司可
7、以转让、租赁、委托他人经营、受让营业或财产的全部或大局部。在新的商法环境下，营业转让、租赁，委托经营，资产并购等公司重组形式有望大行其道。在当前大型企业分别由过度多元化转向有限的关联多元化的趋势下，利用营业转让、租赁，委托经营等多种形式，将企业的某一项业务或某个业务部门以合同为纽带整合到其他相关企业中，坐收渔利，而又回避掉公司并购的一些限制和弊端，不失为一个良策。同时，针对我国企业普遍存在债务黑洞和隐性担保的情况下，在公司并购中，适时运用资产并购，防范债务风险，也有特殊的意义。但是，应当提醒注意的是，现行的商法环境下，对于国有企业改制的债务承当上，最高院关于设立国有企业改制纠纷假设干问题的解释
8、设立了债务随财产走的规那么，资产并购行事不慎，仍然有可能落入债务泥潭，对此应当有所防范。企业融资：喜忧参半的风雨之路资金是公司的血液，是公司生命维持的必要根底。由于融资渠道不畅，我国大多数企业患有资金需求饥渴症，融资一直以来是制肘我国企业开展的瓶颈。企业融资无外乎间接融资和直接融资两种形式。所谓间接融资主要是传统的银行贷款方式，而直接融资那么主要是股市融资和企业债两种形式。银行贷款一直以来是我国企业融资的主要手段，一度占到90%以上的比例。但银行贷款具有“近富不近贫的特性，多做锦上添花之举，少有雪中送炭之为，对于大企业，银行趋之假设骛;对于小企业，银行退避三舍。所以我国中小企业特别是私营企业的
9、融资一直没有得到很好的解决。加之2023年宏观调控措施频出，银行贷款政策收紧，目前银行贷款对于很多企业成了可望不可及的镜中花水中月。我国间接融资规那么正在调整之中，未来商法环境下，通过国务院发文直接干预信贷政策的作法有望得到标准，同时对私营企业的贷款歧视肯定会逐步消除，最近国务院原那么通过的“非公有制经济36条国务院关于鼓励支持和引导非公有制经济开展的假设干意见对于打破私营企业贷款歧视问题的解决无疑是快马一鞭。未来商法环境下贷款规那么特别值得关注的一个转变是将贷款同企业信用直接挂钩。现在各大银行都建立了企业信用查询系统和个人信用查询系统，并且逐步实现联网，未来左右贷款审批的一个关键砝码将是信用
10、，对于信用好的企业银行可能发放无担保贷款，对于信用差的企业，银行将拒发贷款。这种作法也是国外信用制度兴旺国家银行通行的风险控制手段，未来在我国也必将成为银行控制信贷的一个主要手段。因此，在新的商法环境下，信用将是企业获取贷款资源和其他资源能力的决定要素，企业要充分认识到“一言一行总关企业生死的蝴蝶效应，说一句话走一步路都要小心提防，防止触及违反诚信的高压线。上市融资在过去和当前的商法环境下，几乎成为国有大中型企业的专利，中小企业，特别是私营中小企业，难以分享股市的一杯羹。但是此次公司法修订传出利好消息，公司法草案对于企业，涉及上市公司内容有较大修改和补充，包括上市公司组织结构，上市条件、暂停上
11、市、终止上市等问题都将有重大调整。其中，新公司法将适当地降低上市条件和门槛，包括降低上市公司股本规模要求和公开发行比例要求等。未来股票市场的门票有望大幅降价，规模稍大的中小企业也可能扣响股票市场的大门，迈入富豪俱乐部，实现上市融资，并通过上市优化自身的公司治理结构。但是直接融资可谓喜忧参半，上市门槛降低固然可喜，但是企业债市场仍然围墙高筑，那么又不得不令企业忧。关于公司债券的规定，公司法草案仍然根本沿用了过去的老框框，不仅设定了净资产6000万元的高门槛，而且在发行主体上仍然做了严格限定，未来企业债短期内仍然会是国有大型企业的自留地，中小企业，特别是私营企业恐怕很难染指。诉讼与反诉讼：司法救济
12、强化暗藏杀机现行公司法一个重大缺陷就在于司法救济的虚弱无力，特别是对公司中小股东的司法救济措施严重缺位，导致中小股东权益被大股东肆意侵犯而又投诉无门，对于封闭公司的小股东甚至连脱身的渠道都因公司法的缺陷而被堵死。现行公司法的制度缺位和证券法的规那么缺乏可操作性，导致我国上市公司经营混乱，大股东占款、关联交易等违法违规现象比比皆是而得不到有效制约，小股东被扎干吸干而求偿乏术。这已经成为困扰当前股市的一大毒瘤。公司法、证券法等商法修改完成后，这种局面有望得到根本扭转。此次公司法修改的一个重中之中就在于加强公司法的可诉性，增加司法救济措施，特别是对小股东的司法救济措施。公司法修改草案引入了股东代表诉
13、讼、公司人格否认诉讼、董事、监事、经理赔偿诉讼、公司司法解散诉讼等多种诉讼形式，公司法还特别针对小股东设置了异议股东评估补偿权诉讼、小股东自行召集股东会等会议的司法救济等条款，小股东保护未来有望做实。证券法的修改草案的重头戏也是强化股东的民事赔偿问题，并大大强化了对上市公司流通股小股东的保护和司法救济机制。在新的商法环境下，对于大股东控制公司，将公司作为获取自身利益的工具，完全无视其他股东利益的情形，在公司自己不行使或无法行使权利的情况下，小股东完全可以自行代表公司提起诉讼，要求大股东、董事、监事、经理等承当责任，而不需要因为诉讼主体不适格而被拒之门外，或上演抢公章的闹剧。在某些特殊情况下，占
14、股一定比例的小股东可以自行召集临时股东会，对公司重大事项进行表决，改变现在小股东只有会议召开的建议权而无召集权的局面。在公司合并、分立、重组等重大情况下，如果小股东不满股东会做出的决定，小股东可以通过异议股东评估补偿权诉讼，要求公司以公平价格回购自己的股份而退出公司。另外，小股东在一定条件下还可以向法院申请解散公司，防止被动挨打的为难僵局。2023年末，一名普通投资者李凯以莲花集团占用上市公司巨资并对流通股股东构成侵权为由将莲花集团和莲花味精告上法庭，法院受理并审理此类案件，这在国内尚属首例。这一方面让我们看到商法环境变迁的步伐，小股东的司法救济确实在逐步做实。但是另一方面，公司法、证券法修改
15、后，各种司法救济渠道构建完成的同时，各式各样的诉讼有可能成为吞没公司的洪水猛兽，对于“牵一发而动全身的上市公司来说，过多的诉讼更可能是企业生命的头号杀手。在目前商法环境不尽完善的情况下，诉讼之累已经成为我国上市公司的不能承受之重。据证券市场周刊对1340家披露2023年中报的A股上市公司不完全统计，涉及诉讼金额共计297.88亿元，占涉及诉讼上市公司净利润的480%，占涉及诉讼上市公司净资产的155%;占上市公司净利润的30.57%.据有关机构统计， 2023年上市公司平均诉讼损失为350.11万元，到了2023年就已经高达15494.23万元。而上市公司诉讼损失的最大金额也由2023年的 7
16、1540.00万元，迅速增长到了2023年的113498.86万元，2023年这一数值更是到达了291916.00万元。司法救济的加强彰现了权利意识，但也暗藏着重重杀机，未来公司一着不慎，就可能被人拖入诉讼的泥潭，这一法律风险值得任何一个公司特别是上市公司警惕，任何成功地进行反诉讼，在未来商法环境中，可能不得不成为企业日常经营的一个为难的组成局部。诉讼的魔咒固然可怕，但是破解魔咒也是有章可循。首先从制度上，公司要善于利用章程等法律文件防范风险。每一种诉讼类型都有独特的限定条件，即只有满足特定的条件才能进行该种诉讼，这就成为他的命门。如股东代表诉讼，必须要求原告持有一定比例的公司股份达一定时间，针对这种情况，可以通过公司章程相应地对股东权的行使进行限定，消减其进行股东代表诉讼的可能性。再如成功地进行公司人格否认诉讼，必须证明一个公司和另一个公司在财务、人事、业务上存在混淆，对此