1、1 引言一、选题的背景和意义 2023年3月，李克强总理在政府工作报告中推动“互联网+战略方案，着力加大互联网行业全面开展，我国已将互联网上升到国家战略，在中共中央关于制定国民经济和社会开展第十三个五年方案的建议中明确提出拓展网络经济空间，支持基于互联网的各类创新，互联网行业已成为了增强经济开展的新动力。而高速开展的互联网行业，也展现出非常明显的垄断倾向。国际上，苹果因为与书商之间实施价格操纵行为，被美国竞争执法机构罚款亿美元；谷歌遭遇来自美国和欧盟、俄罗斯等国的反垄断调查。而我国执法层面上尚未开展过对互联网行业的竞争调查，但是媒体及民事诉讼领域引发的相关纠纷已频频出现。从央视对百度滥用竞价排
2、名的报道及唐山人人诉百度垄断到2023年3Q大战、2023年4月360诉腾讯垄断、2023年8月百度屏蔽360搜索、2023年2月百度诉360不正当竞争索赔1亿元，可见互联网行业已成为当代研究反垄断法实施策略不可躲避的问题。互联网行业的反垄断法规制同时也是我国反垄断立法和执法者亟待解决的问题。本文旨在结合互联网行业的特征，对现有反垄断制度和规那么进行分析和检讨，找出现行反垄断法框架下互联网行业滥用市场支配地位行为规制的缺乏，并进一步提出解决路径和未来完善的建议。 二、现有文献综述 （一）有关互联网行业特点的论述 1.双边市场效应 双边市场一直没有非常完美的定义，Rochet, J. & Tir
3、ole, J.在Two-sided Markets: A Progress Report中对双边市场界定是目前得到普遍认可和借鉴的：“当双边平台企业向双边用制定的价格总水平保持不变时，在价格分配或价格结构上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量。 David S Evans 在The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market中概括双边市场主要表现在满足三个条件：一是，有两个或者两个以上相互区分的消费者群体，或称之为用户方。二是，存在因为两方用户相联系和一定方式合作而产生的外部性。三是，将一方用户为另一方用户
4、创造的外部性内部化所必需的媒介。2. 网络外部性 David S Evans 在A Guide to the Antitrust Economics of Networks中认为，网络外部性同时能够引起正反响（positive feedback）、冒尖（tipping）、转移本钱（switching cost）、锁定（lock-in）等一系列现象。Howard A. Shelanski在Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet中认为，由于转移本钱的存在，传统的价格驱动在用户选择产品时被弱化，一个全新的竞争者
5、想要在市场中立足，在产品本身的质量、性能方面与现有同类产品不相上下的前提下，其产品必须具有极具竞争力的低价。因此，可以说转移本钱使互联网企业的市场支配力更具持久性。Nicholas Economides 在The Economics of Network在网络扩大到临界规模之前，互联网企业会采取各种优惠策略吸引用户参加其网络，而在越过临界规模并到达市场均衡点后，其支配地位相对稳固，转移本钱业已形成，互联网企业可能会提高价格以增加利润。除了专业著作，一些商业书籍也帮助笔者更好地理解互联网商业特征。Chris Anderson的Free: The Past and the Future of a
6、Radical Price一书，对互联网免费的历史潮流进行了深刻的阐述。书中指出：“这种新型的免费是一种以字节为根底的经济学，而非过去建立在物理原子根底上的经济学。这是数字化时代的一个独有特征如果某样东西成了软件，那么它的本钱和价格也会不可防止地趋零化，并对“免费削弱创新、“人们不能获得创新回报就不能进行创造创造的观点进行了反驳。另外在Christian Ahlborn 著的Competition Policy In The New Economy: Is European Competition Law Up To The Challenge一文中，作者分析了IT产业对经济开展的影响，新旧经
7、济形势之间的区别。其结论是当前的欧盟竞争法缺乏以应对信息经济，需要一些根本性的变革。（二）互联网行业相关市场界定方面的论述 1.相关市场 王先林主编的中国反垄断法实施热点问题研究中提出有关相关产品认定中需求替代的方法，认为在进行互联网相关市场界定时，可以从多种角度进行分析。例如，从不同类型的互联网商品着手，大致分为：信息交换类，如电子邮件、搜索引擎、即时通讯等；电子商务类，即通过互联网销售传统商品。张志伟那么在互联网企业滥用市场支配地位行为规制研究基于双边市场下的法经济学视角中将互联网企业分为三大类：互联网零售商、搜索引擎效劳商、社交网络公司，进行相关市场界定实践的考察。对于广告行业，Jame
8、s D. Ratliff, Daniel L. Rubinfeld 在Online Advertising: Defining relevant Markets中认为，线上及线下广告市场之间的相互制约力可能是不同的。一般来说，在线广告更有可能对离线广告的市场势力构成限制，而离线广告无法有效限制在线广告。李剑在双边市场下的反垄断法相关市场界定“百度案中的法与经济学中提出了在双边市场下界定相关市场的方法，其认为在进行对应的相关市场界定时，必须考虑多种竞争因素的影响，主要包括：与其他搜索引擎平台的竞争，与其他广告提供商的竞争，以及与其他信息检索提供商之间的竞争。以上几方面的竞争都可能对百度构成一定程
9、度的约束效果，如果仅仅将百度的相关市场界定为“搜索引擎市场，那么仅仅考虑到第一个方面的竞争问题，无疑太过狭隘。针对从供应替代角度对相关市场的分析，文学国在滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制中认为，如果某种产品的淘汰速度快，生产替代产品所需时间较长，那么潜在竞争者不会选择转换生产，潜在竞争较难形成。如果潜在竞争者转换生产的产品数量太少，缺乏以影响市场价格，那么潜在的竞争可以忽略不计，反之，那么应纳入考虑因素。David Balto 以及 Robert Pitofsky 在Antitrust and High - tech Industries: the New Challenge
10、中认为，界定市场是识别产品的替代品和竞争品的过程，这些替代品和竞争品不仅包括现有的产品，同时也应考虑潜在经营者可能生产的产品。 2.SSNIP 测试的局限性 Hartman、Teece、Mitchell 以及 Jorde 在Assessing Market Power in Regimes of Rapid Technological Change中认为创新产品的价格表现需要一定的时间来理解，价格测试在互联网这个受创新驱动的行业中无法产生即时效应，因此传统的 SSNIP 测试对于互联网行业的适用性值得质疑。蒋岩波在互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路基于双边市场中指出，这种存在交叉补贴的市
11、场，互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度,一方面降低了合理可替代性程度,另一方面弱化了需求交叉弹性。所以,互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化,而非价格策略。正如有学者所指出的,在新经济行业中,由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争,以价格理论为根底的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。李剑在双边市场下的反垄断法相关市场界定“百度案中的法与经济学中认为，当SSNIP 测试运用于双边市场时，涨价幅度可能受到交叉网络外部性的影响而被放大。 （三）对于互联网行业典型的滥用市场支配地位案例的研究 1.3Q 大战“二选一限制竞争、捆绑销售 仲春在互联网搭售行为的规制初探以
12、“奇虎 360诉“腾迅垄断案为例中认为所谓的腾迅“捆绑销售是“搭而“不售，由于其即时通讯产品以及附带的软件的免费性，对于其“捆绑销售的定义其实并不准确，而“捆绑推出或“捆绑安装可能更为贴切。因此，对于免费获得腾迅软件产品的用户来说，其“支付是通过“关注来进行的，产品通过用户的关注建立起市场份额，从而带动互联网企业在增值性业务上收入。同时，“限制、拒绝交易行为在互联网及软件行业长期存在，“如果将普遍使用的商业模式认定为违法，那么法律推行的冲突以及由此带来的执法难度会大大增加。 2.百度案“竞价排名与人工干预搜索结果 李剑在百度“竞价排名不是滥用市场支配地位中认为，百度“竞价排名以及人工干预搜索结
13、果的行为具有其合理性，不应受到反垄断法处分。 （四）针对我国互联网行业反垄断规制如何完善的论述 王先林主编的中国反垄断法实施热点问题研究建议将相关市场界定进行模糊化处理，“在互联网行业滥用市场支配地位的案件中，可以适当降低相关市场界定的准确性要求，对此加以模糊化处理。认为执法者关注的重点应在与经营着是否利用其垄断地位破坏了市场竞争，而不是机械地强化对相关市场的准确界定。仲春在创新与反垄断互联网企业滥用行为之法律规制研究中受到耗散结构理论 耗散结构理论可概括为：一个远离平衡态的非线性的开放系统(不管是物理的、化学的、生物的乃至社会的、经济的系统)通过不断地与外界交换物质和能量，在系统内部某个参量
14、的变化到达一定的阈值时，通过涨落，系统可能发生突变即非平衡相变，由原来的混沌无序状态转变为一种在时间上、空间上或功能上的有序状态。这种在远离平衡的非线性区形成的新的稳定的宏观有序结构，由于需要不断与外界交换物质或能量才能维持，因此称之为“耗散结构(dissipative structure)。的启发认为，反垄断执法的重心在于构建市场的开放系统，保证互联网市场足够、有活力的竞争者。“在开放系统中的垄断是占时性的，因而垄断本身也在随着竞争进行改良，力图防止大张落形成有力竞争将自己替代，垄断的良性效益得以表达。张志伟在互联网企业滥用市场支配地位行为规制研究基于双边市场下的法经济学视角中较多的运用了经
15、济学（包括产业组织经济学、交易费用经济学、双边市场经济学）理论提出了“参考交易比较分析法以针对价格滥用行为，认定互联网企业的价格垄断行为是否具有合理性。三、本文的研究方法 本文旨在结合互联网行业的特征及典型案例对我国互联网行业滥用市场支配地位的行为进行分析，在分析的过程中用到的研究方法如下： （一）比较研究方法 将我国现行反垄断制度和原那么与欧盟等国家和地区进行横向比照，为我国的相关制度和原那么提供借鉴。 （二）案例分析方法 通过对互联网行业滥用市场支配地位典型案例的整理分析，针对不同的业务类型及其特点进行反垄断法分析，提出其对现行反垄断法规制的挑战并进一步提出解决方案。 （三）法经济学分析法
16、 法经济学作为一门交叉学科，近年来已经被很多的法学学者用来分析法律现象，以使法学研究更加符合经济学规律。互联网行业与传统行业相比存在明显的特殊性，如双边市场效应、交叉网络外部性、交叉补贴、互联网兼容性等，因此在相关的研究过程中不可防止的需要运用到经济学分析方法。2 中国互联网行业的开展及相关垄断问题的产生2.1 我国互联网行业的开展及垄断的产生中国的互联网企业在过去20年中逐渐开展壮大，并广泛渗透到生活的方方面面，也凭借其高增长、高效益、低污染、低损耗的优势成为现代化效劳业中开展最快、最活泼的产业。但随之而来的是其天然的垄断结构及其垄断行为受到了经济学界及法学界的关注。这是因为，全球范围内互联网行业呈现出了寡头垄断特征，并已触发了一系列备受瞩目的互联网行业反垄断案件。自 2023 年以后，以捆绑销售、设置进入障碍的形式获取用
