1、天道酬勤“中体西用与中国法制近代化【】“中体西用是我国近代法制化立法的主导思想。在帝国主义的排挤干扰和国内顽固保守势力的抵抗阻挠下，我国艰难地实现着传统中华法制文明与西方先进的法制文明的交流和融合，使中华法制文明迈上了近代化的道路，根本确立了中国近代法制的总体走向，为中国法制建设的继续开展打下了坚实根底。【关键词】“中体西用 立法思想 法制近代化我国的传统法制体系持续了几千年的独立封闭的漫长开展过程。进入十九世纪中期之后，帝国主义列强的殖民主义扩张活动打破了清王朝的闭关锁国政策，使四千多年的中国传统法制受到西方文明的冲击，新旧法文化在冲突和比拟中斗争，统治集团内部的开明人士、下层进步知识分子等
2、人深感中国社会体制和传统法律的落后，近代中国产生了变法图强的呼声，启动了法制近代化的进程。立法思想对法制近代化的两重限定中国法制近代化，实际上是移植先进国家法制并使其取代本国传统法制的过程。法制近代化的过程包含两重限定：首先，法制的近代化发生在固有法制已经落后于先进国家法制的国家，其旧有法制面对先进国家法制的冲击暴露出对世界化的商品经济潮流的不适应，因此需要学习能够适应工商业社会需要的西方法制并以其取而代之，主要是向欧美资本主义国家学习。“后进国家通常以西方先进资本主义国家的法律为蓝本，建构近代法律制度。如此形成的法制，并不是资本主义自主开展而带来的、已经近代化的社会体制与习俗的法制化，而是通
3、过把外国的已成形的制度移植过来予以建构的，因此自然会产生新旧法制冲突的问题。法制近代化的第二重限定是，法制近代化在形式上是一个法律转型的过程，在实质上是一个新的法制文明逐渐取代原有法律传统的过程，所以法制近代化不等同于法律近代化，因为前者还包括实现近代化的法律秩序确立。对于转型国家而言，应当特别注意近代化的法律秩序的建设。第一重限定决定了落后国家的立法者阶层只有对本国固有法制传统的落后性和西方法制文明的先进性有深刻的认识，并产生改革固有法制的要求，才可能推行本国法制的近代化，而这种认识是基于对本国法制和西方法制相比拟后才可能产生的。第二重限定说明落后国家推行法制近代化不但需要移植外国的先进法律
4、条文，而且必须树立新法律作为国家最高标准的权威性，并建立近代化的各种国家制度，如诉讼、监狱，分立与制衡的国家权力，建立传播近代法律思想的教育体制，以及在群众中宣传和普及近代化的法律意识，去除落后的法制观念。中国法制近代化过程很好地诠释了法制近代化的两重限定：就第一重限定而言，法制近代化的立法思想是对西方文明特别是西方法制文明冲击的积极回应。由于近代工商业的迅猛开展和西方殖民者的不断侵略，传统法制受到外来的西方法制文明冲击。在近代的国际交往中，特别是在商品经济向全球范围扩展的过程中，先进国家法制和中国的固有法制的冲突，表达出后者的旧有传统法制不能满足先进国家最大化其本国利益的需要，此种矛盾通过确
5、立先进国家的治外法权得到暂时性解决。然而，治外法权破坏了国家之间的平等地位，剥夺了落后国家的局部司法主权，因此对于落后国家来说难以接受。事实证明，尽快废除治外法权，成为推动中国制定新法律、改革本国传统法制的重要动力。1901年清廷公布“新政诏书开始，中国全国意义上的法制近代化进程有了较快开展。另一方面，就第二重限定而言，立法者对近代法律秩序的建设远不如对制定新法律的重视，法律与现实相脱节的问题严重，至1943年才废除了英美在华的领事裁判权，其实质的法制近代化在六法全书公布时也尚未完成。法制近代化的形态、过程和结果都是在法制近代化本身的二重限定中进行的，发端和开展都沿着立法主导思想的变化而行，立
6、法者阶层主导思想是其决定性因素。“中体西用是近代法制化立法的主导思想“中体西用的含义。“中体西用是“中学为体、西学为用的缩略语。19世纪40年代，西方殖民者用坚船利炮敲开中国的大门，新技术、新文化不断涌入国门，落后封闭的近代中国被迫对西方开放。于是，“中学为体，西学为用应运而生。“中学指中国传统文化，其核心是传统的经济、政治、文化制度，其灵魂是儒家的纲常名教；“西学指近代传入中国的自然科学和商务、教育、外贸、万国公法等社会科学。“体，即根本的意思。“用，即具体的措施。“中体西用是中西文化最初结合的一种方法，是封建主义文化和西方资本主义文化结合的产物，对近代中国的政治思想产生过较大影响。中国法制
7、近代化进程正是在“中体西用的立法思想下进行的。对西方法制认识论上的非自觉。鸦片战争以后，西方的法文化从各种渠道输入中国，中国人开始大量接触西方的法制文明，中国传统法文化受到极大的冲击，变法改制、启动法制近代化已成为社会进步的必然要求。中国下层知识分子中的一局部人，亲身感受过西方文明的先进性，他们积极呼吁修律改制、变法维新；而西方传教士在打破中国法文化封闭状态的近代政治变革中也起了重要作用，他们在传教的过程中宣传人权平等观念、改良法律的思想。要求进步、寻求救国真理的先进人士强烈要求立法者阶层学习西方法制，以变革本国的落后法制传统。戊戌变法就是当时的先进知识分子试图推行法制近代化的一次试验。在鸦片
8、战争前后，清廷中的洋务派就开始思考和实践“师夷长技以自强，试图通过建立学校、派遣留学生等途径学习西方先进文化，摆脱危机、重振国威。但是洋务派本着中华文明中心论，只注重对先进技术、武器等器物的引进，疑心、排斥西方法制文明，面对西方法制对中国传统法制的挑战和冲击，以弥补和回避的心态应对，这种认识论上的不自觉，一直到清朝末年修律时期，还是没有明显的改变。“西学为用对西方法制价值的认识鸦片战争之前，林那么徐就曾经命人把各国律例中的局部章节翻译为中文，这是中国统治阶层接触西方法律的开始。但是林那么徐并不打算按照各国律例建立中国的法律秩序，也没有约束中国政府和中国商人的意图，翻译该书仅仅是想帮助中方在中英
9、谈判中获得有利地位，防止上当受骗。鸦片战争之后，治外法权构成对中国主权的严重侵犯，却也使中国人有时机感受和学习西方法制。近代中国的进步人士深刻地感受到西方法律文明的先进合理之处，主张学习西方法制，收回治外法权，实现富国强兵的目标；清末的立法者阶层也认识到学习西方法制、推行“新政是使清政府免于颠覆的唯一途径，也是收回治外法权的前提条件。但是，立法者阶层对西方法制文化的内容和价值认识浅薄，并且用儒家正统思想作为标准来评价西方法律文明，不能真正认识到以商品经济为根底的西方法制的社会适应性，更害怕西方法治思维对传统封建君主统治造成威胁。立法者阶层缺乏对近代化法律框架下构建法律秩序的重视和关注，把法制近
10、代化看作法律条文的修修补补，这使近代中国的法律秩序建设长期滞后于法律条文的近代化。 “中学为体西方法律移植与法制外乡化中国法制的近代化进程是从实行法律移植开始的。晚清时期的修律根本上是采用以西法补充或取代中法的方法，即用西方的法律来补充现有法律中所缺乏的内容，或者用西方的法律来取代现有法律中落后的、不能适应时代要求的局部。但是西方法制文明是一种异质文化，必然会与中国传统文化冲突，解决法律移植与法制外乡化问题成了法制近代化道路上的关键。然而在法制近代化的过程中，清王朝立法者阶层力图继续维持“天不变道亦不变的状态，竭力维护旧的法制传统，只想引进西方法律条文而不愿意推进法律秩序建设。北洋政府更是公开
11、打出“尊孔和“复古旗帜，严格遵循“夷夏之防的传统，对“以夷变夏保持着高度的警觉。在顽固保守的封建政治体制和“中学为体的社会文化思想气氛中，清朝法制难以冲破传统法制的束缚阻挠，无法把法制近代化作为主动自觉的行为，西方法律条文引进后并没有实现社会调整效能，新的法律完全成为与本国国情脱节的异质文化形态。中国立法者阶层出于对自身利益的考虑，缺乏推行法制近代化的主动性、积极性，他们对西方法制文明的消极抵抗，使中国的法制转型步履维艰。 我国法制近代化这段特殊历史进程，在受到外国帝国主义的排挤干扰和国内顽固保守势力的抵抗阻挠的情况下，艰难地实现着传统中华法制文明与西方先进法制文明的交流和融合，这种双向、互动的交流打破了中华传统法制孤立、纵向、单向开展的传统模式，使中华法制文明迈上了近代化的道路，根本确立了中国近代法制的总体走向，为中国法制建设的继续开展打下了坚实根底。作者分别为河北省张家口教育学院法政系讲师；河北大学政法学院教授注释何勤华，曲阳：“传统与近代性之间日本民法典编纂过程与问题研究，法律文化史谭，北京：商务印书馆，2004年，第203页。苏亦工：“鸦片战争与近代中西法律文化冲突之由来，中国法律近代化论集，北京：中国政法大学出版社，2002年，第50120页。
