1、宪政与公民社会 【英文名】cotitutionalismandcivilsocietyx【内容提要】公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等、自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的根源性。公民社会构成了对公民个体的保护屏障，并同时对政治国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，私法是公民社会的根本规那么。我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。【关键词】宪政公民社会私法自治经验理性建构理性 近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有
2、的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨。如美国学者阿兰s罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想。我国学者也认为，以公民社会为根底形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一，“公民社会的建设乃是宪政建设的根底。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。 一、公民概念的宪政意义“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力。但在宪法文献中，“公民仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民概念所承
3、载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。edwardshils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰罗尔斯在其新著作为公平的正义正义新论一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员在一个民主社会中，就是平等
4、的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系。公民概念的宪政意义在于： 一它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的根本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承当相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公
5、法所要完成的第一项重要使命。 二它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。首先，“公民是一个比拟性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体公民群体的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体即政治国家的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为根底建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民。公民是一个特权阶层，
6、垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外。古罗马的公民概念更为兴旺，并在此根底上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等根底上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民
7、和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民指广义而言，都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯11。宪政与公民社会内容加载中.更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民概念是现代公民概念的源头。“公民的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是属于城邦的人或组成城邦的人。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念12。它赋予了作为一定规模的政治共同体或城邦的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性说它是“有限的，是因为在一个国家或社会中并非所有自
8、然人都是公民；说它具有“普遍性，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。其次，“公民身份意味着公民权利13。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那局部事物即给予他应得的合法份额，在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承当方案。公民资格意味着存在一套“先在的关于公民权利与义务的标准体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由14。公民资格是由这一套标准体系来确定的。依现代法治理念，
9、这一套标准体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原那么的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务标准界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。 三它蕴涵了公民与国家或公民权利与公共权力关系的普遍意义，即以国家与公民的两极
10、对立假定为根底，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否认15，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否认过。首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的根底。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为根底构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念
11、：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系16。依据这种观念，“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的根底是他与人民的双方契约17。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约18。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯19。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了防止“人总是与它的邻人处于战争状态霍布斯语或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产洛克语，而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统
12、治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二
13、者之间到达了一种新的平衡。其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民权利的根源性，还合理导出了人权保障和人民主权原那么。在现代社会，权力来源于并附属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。 概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动过程。 二、公民社会：在公民与国家之间在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间
14、也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，竭力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由20。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，那么更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会21。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式市民社会先于或
15、外于国家的架构和“黑格尔国家高于市民社会的架构22。无论是“国家高于市民社会，还是“市民社会先于或外在于国家，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的别离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即成认存在着国家与社会、政治与经济的别离，及在此根底上形成的公共领域与私人领域的两立23。其实，公民社会与政治国家的别离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化过程24。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家
16、就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的开展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和开展的意义，公民社会开始同政治国家相别离。在公民社会与政治国家的别离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成25。笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态2616。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的根本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民
