1、论国家工作人员范围的界定 新刑法第93条规定。“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这是刑事立法时，对国家工作人员的概念及哪些人应“以国家工作人员论所作的立法解释。上述规定，解决了长期以来在国家工作人员概念上的纷争，同时明确地规定了“以国家工作人员论的范围。应当说，其科学性和实践操作性较之旧刑法前进了一大步。但由于立法时没有对“公务的含义，以及“其他依照法律从事公务的人员等问题，作出具体
2、的解释；加之理论界观点不一，认识分歧，因而导致司法实践中，在界定国家工作人员范围时，屡屡发生歧义，直接影响了刑法的适用。当前，无论是理论界还是从事司法实践工作的同志，都急迫地企盼有解释权的机关能尽早就国家工作人员范围所涉及的一些有争议的问题作出具体的解释，以便统一思想、统一执法。本文仅就如何正确界定国家工作人员范围的有关问题，略陈管见，以供参考。 一、关于以什么标准界定国家工作人员范围的问题 以什么标准界定是否是国家工作人员，这是当前极具争议的问题。一种观点认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，这是其从事公务的前提，故主张在
3、界定国家工作人员范围时，应以行为人是否具有上述资格身份来确定。另一种观点那么认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员之列。 事实上，上述两种不同的观点和主张并非始于刑法修订之后。早在1995年12月28日全国人大常委会公布关于惩治违反公司法的犯罪的决定之后，在如何界定公司、企业中国家工作人员范围的问题上，理论界和司法实际部门便存在了严重的分歧。例如，1995年11月7日最高人民检察院发布的关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用
4、法律的几个问题的通知中规定：公司、企业中的国家工作人员是指国有企业中的管理工作人员；国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；其他依法从事公务的人员。这是具有代表性的“公务论。此后不久，最高人民法院在1995年12月25日公布了关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律假设干问题的解释。该解释中规定：公司、企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。这是典型的“身份论，得到了理论界局部专家、教授的赞同和支持。由于“两高的司法解释不同，不仅进一步导致了人们思想认识上的混乱，而且严重地影响了执法的统一。 当前，在界定
5、国家工作人员范围上的纷争，从某种意义上讲，可以说是关于惩治违反公司法的犯罪的决定公布之后在如何界定国家工作人员范围问题上产生的分歧和争论的继续。它的核心问题，仍然是一个用什么标准来界定国家工作人员范围的问题。 笔者认为，“身份论和“公务论都各有一定的道理。“身份论的最大优点在于可以防止人为地将国家工作人员范围扩大化，与新刑法第93条缩小国家工作人员范围的规定精神较吻合。而“公务论的好处在于有利于打击犯罪，与当前犯罪的实际情况较为贴切。但无论从理论上讲，还是从司法实践中的情况来看，片面地强调“身份或“公务，都难免有失偏颇。因为事实上，“身份和“公务是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素
6、，二者是难以截然分开的有机整体。从理论上讲，国家工作人员或以国家工作人员论者首先应具有一定的资格身份。这种资格身份，在我国大力推进人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或强调为是仅指具有国家工作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。而这种资格身份尽管有长期性的，有临时性的，其取得的方式也各异，如通过任命、聘任、委任、派出或者依据法律规定被选举、被任命或根据法律的规定而取得等，但都有一个客观存在和依法取得的问题。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份，从事公务便无从说起。换句话讲，“身份是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资
7、格去从事公务。而“从事公务那么是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题，国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份和“公务是相辅相成，密不可分的有机整体。再者，从法律的规定上看，我国刑法第93条有关国家工作人员和以国家工作人员论的规定中，亦是将“身份和“公务融为一体的。第1款规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。显然，在国家机关中从事公务的人员理应是具有国家工作人员身份的人（过去叫“干部，现时称国家公务员），这是不言而喻的问题。在国家机关中工作，不具有国家工作人员身份的人员，如工人、勤杂人员等，其从事的事务，也不可能是“公务，故
8、不能将他们纳入国家工作人员之列。第2款规定的是“以国家工作人员论的范围，也就是“准国家工作人员的问题，包括以下三类人员： （一）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员； （二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员； （三）其他依照法律从事公务的人员。从法条规定的精神来看，上述“以国家工作人员论者，也是“身份和“公务相融的有机整体。首先，以国家工作人员论者必须具备一定的资格身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去
9、从事刑法意义上讲的“公务。其次，具有上述“身份的人员，所从事的必须是“公务而非“劳务；否那么，亦不能成为以国家工作人员论者。 综上所述，笔者认为在界定国家工作人员范围时，必须把“身份和“公务有机地结合起来，二者不可偏废。而界定国家工作人员范围的标准，既非“公务论，也非“身份论，它只有一个，即刑法第93条的规定。这是我们界定国家工作人员范围的唯一的法律标准。当前，有关国家工作人员范围问题上的分歧和争议，并非是“身份论和“公务论孰对孰错的问题，而主要是对刑法第93条的规定认识不一致，这才是问题的症结所在。因此，如何正确理解条文精神，是我们正确界定国家工作人员范围的关键。 当前，在理解刑法第93条规
10、定的精神上，存在着这样或那样的一些不同认识和分歧。其中，尤以以下两个问题为突出：一是刑法第93条中规定的“公务指的是什么性质的公务，“公务和“劳务的根本区别是什么。二是“其他依照法律从事公务的人员究竟指那些人。因此，搞清上述问题，无疑有利于我们正确地理解刑法第93条规定精神，从而正确地界定国家工作人员范围。 二、关于刑法第93条规定的“公务的 性质和含义问题 “从事公务是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的核心因素。因此，如何正确理解刑法意义上的“公务的性质和含义，乃是我们界定国家工作人员范围时不可回避的一个重要问题。 什么是公务。从词义上讲，所谓公务，是泛指一切公
11、共事务而言。它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有国家权力性、职能性和管理性特点。而集体公务，那么是指集体单位、群众性组织中的公共事 务。它不具有国家权力性、职能性和管理性等特征。 那么，刑法意义上讲的“公务，是指什么性质的公务呢。有人认为，公务是泛指一切公共事务，既然刑法第93条中没有限定公务的性质，那么就应理解为既包括国家公务，也包括集体公务在内。所以主张将那些依照法律规定选举产生的基层群众自治组织的负责人，如村（居）民委员会负责人等，也纳入国家工作人员范围内。对此，笔者
12、不敢苟同。笔者认为，刑法第93条第1款明确地规定了国家工作人员的概念，而这一法定概念已清楚地界定了“公务的性质、范围，即只能是国家公务，不包括集体公务在内。如果不是这样，那么刑事立法时就没有必要将国家工作人员表述为国家机关中从事公务的人员了。显然，立法者之所以这样表述，其意之一在于将那些从事集体公务的人员，从传统的国家工作人员范围中划出去。如果这样的理解符合立法精神，那么以国家工作人员论者所从事的公务，亦不应包括集体公务在内。而只能是那些传统的国家工作人员范围内从事国家性质公务的“原国家工作人员，才有资格以“国家工作人员论。否那么，前后矛盾，于理不通。再者，从第2款规定的精神上看，立法者的意图
13、亦不是将准国家工作人员限定在国家机关、国有单位或受上述机关单位委派，或者依照法律规定从事国家性质的公务人员之内。所以，笔者认为，刑法第93条规定的“公务，无论第1款中讲的“公务，还是第2款中讲的“公务，都只能是属于国家性质一类的公务，从事集体公务的人员（除受国家机关、国有单位委派或依法委托者外），无论其是否是依照法律规定选举的，均不应视为是国家工作人员。如果这些人贪赃枉法，触犯刑律时，构成什么罪，就定什么罪。 此外，在界定国家工作人员范围时，还须严格划清“公务与“劳务的界限。何谓“劳务，当前众说纷纭。有人说，“劳务是指直接从事物质资料生产的体力性活动；而有的人那么认为，“劳务是指以劳动提供的效
14、劳性活动；如此等等。由于对“劳务的认识和理解不一，故有的同志主张将国有单位中的售票员、营业员、收款员、推销员等亦划入国家工作人员范围内。而有的同志那么持反对意见，认为上述人员尽管其职业活动也是经手、管理国有单位的财物，但其从事的并非公务，而是劳务，故主张不应将这些人也纳入国家工作人员范围之内。 那么，究竟什么是劳务。它与公务的根本区别是什么呢。笔者认为，所谓劳务不单是指直接从事物质资料生产的体力性活动，它是一个泛指，凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会效劳性的活动，都叫劳务。它与公务的根本区别在于：这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性。从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者，而是被
15、管理者。国有单位中的收款员、售票员、营业员、推销员等，尽管也经手、管理国有财物，但他们所从事的职业活动，主要是靠提供劳力来实现的，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内；否那么，便人为地扩大了国家工作人员的范围，势必会出现扩大刑法打击面的危险。 三、关于如何界定“其他依照法律从事公务的人员的问题 “其他依照法律从事公务的人员究竟包括哪些人，这是当前司法实践中极具分歧，较为棘手的难题。笔者认为，要正确地解决这一问题，必须搞清以下三个问题： 首先，“其他依照法律从事公务的人员是否应当限定在国家机关和国有单位管辖或管理范围内。 对此问题，理论界有不同的认识。有的同志认为，刑事立法时，立法者把三种“以国家工作人员论的情形相并列，说明“其他依照法律从事公务的人员是一个泛指，即指除法条上明确列举的两种“以国家工作人员论的情况之外的，其他一切依照法律从事公务的人员。这些人无论是否在国家机关或国有单位的管辖、管理范围内从事公务，只要是依照法律从事公务，即应纳入以国家工作人员论的范围。而有的同志那么认为，从刑法第93条第1款规定的精神来看，“以国家工作人员论者是限定了范围的。第2款规定了三种“以国家工作人员论的情形，但无论哪种情况都不能违背第1款规定的精神。因此，主张对“其他依照法律从事公务的人员不应作广义上的理解，不是一个没
