1、著名商标反淡化保护即防止著名商标的研究对中国的影响著名商标反淡化保护即防止著名商标的研究对中国的影响 本文关键词：著名商标，淡化，中国，保护，影响著名商标反淡化保护即防止著名商标的研究对中国的影响 本文简介：著名商标反淡化保护即防止著名商标因其显着性被淡化而减弱其影响力，反淡化保护既有利于保护竞争者也有利于保护消费者。商标淡化具有隐蔽性与长期性、损害难以挽回、淡化认定难度较大等特征。在分析淡化的表现形式与认定的根底上，以美国为例，基于美国反淡化制度的法律体系，选取在对淡化行为的界定、是否需要商标近著名商标反淡化保护即防止著名商标的研究对中国的影响 本文内容：著名商标反淡化保护即防止著名商标因其
2、显着性被淡化而减弱其影响力， 反淡化保护既有利于保护竞争者也有利于保护消费者。商标淡化具有隐蔽性与长期性、损害难以挽回、淡化认定难度较大等特征。在分析淡化的表现形式与认定的根底上， 以美国为例， 基于美国反淡化制度的法律体系， 选取在对淡化行为的界定、是否需要商标近似的要求、淡化可能性与实际淡化、是否需要以间接混淆为前提等美国的主要做法作为借鉴， 根据我国商标反淡化保护的现状与缺乏， 指出了从立法的角度应立足我国实际促进商标反淡化立法和以理论成果确立商标反淡化制度的理论根底来对著名商标进行保护。关键词：著名商标； 反淡化制度； 商标法；伴随着21世纪社会经济开展的腾飞， 商标的功能早已突破仅作
3、为说明商品来源的一种商业标识。商标更多地变成了保障商品质量、表达商家声誉、彰显消费者品味的符号。为了突出商标与特定商品的紧密联系， 商标的显着性保护变得尤为重要， 商标的反淡化保护制度在权利救济中彰显着极为关键的作用。在商标反淡化保护制度中， 对著名商标的保护最具典型意义。无论从商标反淡化的概念出发， 还是从商标反淡化保护的实践性意义上来说， 著名商标反淡化保护都是其中最为典型的。1美国是当今全球诸国中率先对商标反淡化进行专门立法保护的国家， 取“他山之石“为我所用， 也对促进我国著名商标反淡化的开展意义深远。一、商标淡化的特征商标淡化即在未得到权利人的许可的情况下， 在不同或者不
4、相类似的商品或者效劳上使用与著名或知名商标相同或类似的文字、图形及其组合， 使得该著名商标的显着性与可识别性被削弱， 从而导致其内在价值的降低。按照有关商标淡化的理论， 根本具有以下几类特征：（一） 隐蔽性与长期性传统类型的商标侵权行为是在相同或相类似的商品或效劳上使用与他人商标相同或近似的标识。因为商标权人的商标权被直接侵害， 所以侵权行为易于被发现。但商标淡化需要一个时间过程， 其显着性与内在价值被逐渐削弱， 周期长且隐蔽性强， 容易被商标权人无视。而一旦商标的显着性被削弱到被商标权人发现的程度， 那么商标的淡化行为已经维持相当长的一段时间了。2（二） 损害的难以挽回性商标淡化周期长导致渐
5、进地损害其商业价值， 进而降低其对消费者的吸引力与影响力， 因为， 长期淡化会使得商标显着性大幅削弱， 导致企业商誉受损， 冲淡其与特定商品或效劳的关联性。所以， 假设商标权人未趁早制止商标淡化的侵权行为， 那么造成的损失将难以挽回。（三） 淡化认定的难度较大商标淡化的认定是否需要损害后果实际发生， 一直令人十分困扰。考虑到商标淡化是一个逐渐削弱商标显着性、降低商标价值的长期性过程， 如果非要等到实际损害后果出现才能诉诸法律进行救济的话， 对于商标权利人的保护将显得十分迟滞。3“淡化可能性“很大程度上取决于主观因素的认定， 加大了界定难度。二、淡化的表现形式与认定（一） 淡化的表现
6、形式淡化的表现形式有多种。例如， 将与他人著名商标相同或相似的商标使用在不同或不相类似的商品或效劳上；将他人著名商标作为企业商号使用；将他人著名商标在宣传广告中不正当使用；将他人的著名商标淡化成商品或效劳的通用名称使用；将他人的著名商标用作网络域名不当使用；将他人著名商标作为商品包装、装潢使用等等。（二） 淡化的认定1. 淡化行为的性质认定在理论层面， 对于著名商标淡化行为有着不同的理解。大致可归纳为三种类型：不当得利、不正当竞争、商标侵权。笔者倾向于认定淡化行为是一种商标侵权行为， 著名商标淡化实质上是一种商标权扩展根底上的侵权行为。2. 淡化侵权的构成要件著名商标淡化应具备以下四个构成要件
7、：无授权使用著名商标， 以商业性使用为目的， 对著名商标及其权利人可能或已经造成一定损害， 商标淡化行为人具有主观过错。在以往的司法实践中， 前三个要件根本都应具备， 但是否应将行为人的主观心理纳入著名商标淡化行为的认定中， 仍存在分歧。3. 主观过错的必要性分析著名商标本身承载企业的商誉与价值， 会聚商标权人的心血。著名商标淡化带来的负面影响就是非权利人利用消费者对著名商标的良好印象， 将其用于非竞争商品上， 从而使得该著名商标降低显着性。当某一商标著名时， 消费者在关注商标的同时， 往往会将拥有这一著名商标的商品或效劳联系起来， 造成一定冲击。只要实施了淡化行为， 其损害后果是必然出现的，
8、 无论行为人主观态度如何。因此， 有学者认为， 著名商标淡化的构成要件时不应该包含行为人的主观心理状态。但纵观典型判例， 尽管学界有观点认为反淡化保护案件中侵权行为的认定不必考虑主观要件， 意在最大程度上对著名商标进行反淡化保护， 但实践中， 国内外法官均将主观过错纳入考虑。三、美国反淡化制度的法律体系在美国， 反淡化制度已经相对成熟， 作为唯一的对商标淡化行为立法保护的国家， 配套的反淡化成文法使得其法律保护体系较为完善。下面将从以下几方面介绍美国反淡化制度的法律体系。（一） 反淡化理论的浮现1927年， 美国法学家斯科特首先在哈弗法学评论上发表一篇名为商标保护的理论根底的文章， 对著名商标
9、淡化理论作出系统论述：“在所有这些案件中， 必须结合商标的功能， 才能测算真正的损害。该种损害具体表现是， 由于一个商标在非竞争领域内的商品上被广泛使用， 其之前在公众心目中建立的形象和影响力就会逐渐削弱。该商标越是显着或独特， 给公众的印象就会越深刻， 防止该商标与其特定商品的联系的削弱或消失的需求就会越强烈“.4（二） 反淡化制度的州立法斯科特发表， 促使淡化理论先在州立法层面上实现。1947年马塞诸塞州率先制定了州反淡化法， 随后是20世纪50年代的伊利诺伊州、纽约州和佐治亚州， 并且在1963年之后， 更多的州参加了“反淡化潮流“中。5不过各州对商标淡化的有关规
10、定各行其是， 法院案件的审判才逐渐推动商标反淡化概念的深入与制度的采纳。（三） 反淡化制度的联邦立法1996年美国正式公布了全国性的反淡化保护法-联邦淡化法 （Federal Trademark Dilution Act, 简称“FTDA“） , 简短的5个条款却在全美范围为著名商标保驾护航， 明确了内容， 为混乱的州淡化立法指明了方向， 意义深远。随着时间的开展， 联邦淡化法的矛盾逐渐显现并引起较大争议， 修正案应运而生。2023年9月25日通过了联邦淡化修正案 （Trademark Dilution Revision Act of 2023） , 该法案针对FTDA在实施中的困
11、难， 对其进行了修改。从此， 美国对著名商标的反淡化保护从理论上升到立法， 且通过实践不断修正完善。四、美国反淡化法制度的主要做法针对学术界争论较大的几个问题， 通过筛选以下几个方面介绍美国的主要做法， 从而对我国反淡化的保护与法条修改的完整性提供经验借鉴。（一） 关于淡化行为的评析反淡化是以淡化为前提， 即什么是“淡化“.不同于上文的几点， 美国商标淡化修正法案规定， “淡化行为“是指某商标或者商业名称因为与著名商标相近似， 而引起了公众的联想。根据上述规定， 使用商标或企业名称， 不能与著名商标相近似， 否那么就会被判定为淡化行为， 并可能因此被禁止实施。&ldqu
12、o;弱化“属于“淡化“行为， 属于学界根本一致认同的观点， 但“丑化“属不属于“淡化“, 那么各执一词。一局部学者认为， 丑化行为是针对商业声誉而进行的， 其并没有减损商标与特定商品之间的联系， 因此不应当属于淡化行为。并且， 假设将丑化归为淡化行为， 那么可能导致两种结果：其一， 当行为人是针对“普通商标“进行丑化时， 该普通商标由于其不著名而不能获得保护；另一种结果是， 当丑化行为发生时， 不管是著名商标还是普通商标都能受到保护， 但是保护的依据不同， 但通常普通商标此时很难获得保护。6美国那么将“丑化“视为一种“弱化
13、“行为。笔者认同这一观点。我国关于著名商标保护的联合建议及其注释规定， “第三人在劣质或者有不道德或污秽性质的商品、效劳上使用与著名商标相冲突的商标或企业名称， 是一种极端的淡化事例“.可见， 上述规定明确将丑化纳入了商标淡化的行为类型。（二） 是否需要商标近似的要求著名商标的反淡化保护是否以商标近似为前提， 是一个难点。该问题包括两个相关的命题：一是商标淡化的构成是否需要诉争商标之间的相似；二是诉争商标间的相似程度如何判断， 到达何种相似程度才能适用“反淡化“.针对第一个问题， 有人认为， “商标淡化“的成立不一定以商标间的相似为前提， 对此， 笔者倒是认
14、为， 商标“就像一张脸， 其他人只能像面具一样使用它。除非借用人的使用与商标权人的使用是如此的不同， 以至于能将两者区分， 否那么就是违法“.7这种做法与美国的规定一致， 联邦商标淡化法修正案 （TDRA） 第1125 （c） （2） （B） 条明确表示“弱化的成立要考虑商标近似的因素“, 并将弱化定义为“由于商标标志与著名商标相似而引起的联想， 损害了著名商标的显着性“.淡化制度如此兴旺的美国尚且以商标间的相似作为其成立的要件之一， 这是值得我国借鉴的。第二个问题， 商标“相似性“如何判断？“相似性“到达何种程度才会被法律禁止？我国
15、并没有独立的“淡化相似性“的判断规那么， 实践中通常是借鉴“混淆相似性“的判断方法， “在判断模仿或者翻译时， 往往将其与‘误导公众’的判断混合在一起“8并且要求较高程度的相似性。纵观美国的实践， 对淡化“相似性程度“的判定， 也经历了从高到低要求的转变。在经典的“Victoria's Secret案“中， 美国曾采用“实质性相同“标准， 当商标到达相同或实质性相同时， 就推定淡化成立。但在第九巡回上诉法院最近审理的“Levi's案“和第二巡回上诉法院审理的“星巴克案“中， 两法院皆否认了实质性相同标准。法院首先对法律条文进行了文意解释， 认为在TDRA下， 国会使用了“a“而不是“the“, “the“说明在后商标须与在先商标相同， 而“a“那么说明任何一个非确定性的在后使用商标， 都有淡化在先
